::Clipping Jurídico M&B-A::10/01/2.007

10/01/2007

Barreiras jurídicas do crescimento econômico

A realização dos investimentos necessários ao desenvolvimento passa por uma indispensável revisão da legislação sobre a limitação de riscos patrimoniais na atividade empresarial. É preciso suprimir disposições legais contraditórias, sistematizar a legislação e sintonizar seus critérios no contexto internacional.
Como se sabe, é possível limitar os riscos patrimoniais de um determinado negócio mediante afetação que torne o respectivo patrimônio incomunicável em relação aos demais bens, direitos e obrigações do titular. A afetação isola o patrimônio afetado e exclui os bens e direitos que o integram do risco de constrição por execução de dívidas não-vinculadas ao negócio correspondente. Justifica-se a afetação pela necessidade de se privilegiar determinada operação econômica ou certas situações socialmente relevantes. São os casos, por exemplo, do bem de família e do fundo de investimento, sendo este um caso que envolve a titularidade em nome de terceiro para fins de administração.
Trata-se de um mecanismo de especial eficácia para incrementar a atividade produtiva, sobretudo porque confere maior segurança jurídica aos financiamentos. Por ela, o investidor conhecerá a medida certa do seu risco, porque terá certeza de que os bens e direitos integrantes do empreendimento no qual investiu não responderão por débitos estranhos ao negócio específico.
A afetação é um elemento típico do trust. Sua eficácia como mecanismo de limitação de responsabilidade e conseqüente estímulo a investimentos é incomparável, de tal modo que foi rapidamente adotado por uma infinidade de países, entre eles Escócia, África do Sul, Japão e China. No mesmo sentido, processa-se uma atualização da fidúcia, que alguns qualificam como versão civilista do trust. São os casos das legislações de Luxemburgo, Quebec, Líbano, Argentina, Peru, Chile e Itália, entre outras.
Na Itália reformou-se o Código Civil para permitir a constituição de "patrimônios destinados a negócios específicos", cujos bens e direitos não podem ser penhorados para o pagamento de dívidas estranhas ao empreendimento afetado. A regulamentação italiana tem estrutura e função semelhantes à nossa afetação patrimonial aplicável às incorporações imobiliárias, prevista na Lei nº 10.931, de 2004. Outra iniciativa também recente é a da França, cujo Senado acaba de aprovar a regulamentação da fidúcia no Código Civil, privilegiando a criação do patrimônios de afetação.
O direito brasileiro também admite a criação de patrimônios separados. Temos mais de uma dúzia de leis que tratam de pelo menos 16 diferentes espécies de propriedade fiduciária e patrimônios de afetação. Esse acervo legislativo, entretanto, é insuficiente, paradoxal, errático e assistemático.
Com efeito, na elaboração de alguns textos legislativos, foram agregados alguns dispositivos que, por antagônicos à natureza jurídica da afetação, a deformam e anulam sua função protecionista. Uma dessas deformações é a forma imprópria em que a afetação aparece na lei sobre as garantias do fundo garantidor das parcerias público-privadas (PPPs). Outra, mais grave, nas incorporações imobiliárias, imputa aos próprios beneficiários da afetação - os adquirentes - a obrigação de pagar dívidas da incorporação, sob pena de serem punidos com a desafetação e conseqüente supressão dos seus direitos patrimoniais. O pior é que suprime, também, os direitos patrimoniais dos trabalhadores e da previdência, lançando todos na vala comum das incertezas da falência da empresa incorporadora.
Mas o mais grave dos paradoxos está no artigo 76 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, que considera ineficaz toda e qualquer afetação em relação aos créditos fiscais, previdenciários e trabalhistas e permite que os bens e as rendas do patrimônio de afetação sejam desviados para o pagamento de dívidas estranhas ao negócio específico.
Trata-se de uma inqualificável aberração jurídica, pois uma afetação somente poderá ser considerada ineficaz se constituída em fraude de execução, do mesmo modo que, por exemplo, uma hipoteca será ineficaz se fraudulenta. Jamais se poderá considerar ineficaz, "tout court", a figura jurídica da afetação ou a figura jurídica da hipoteca. Ao neutralizar o efeito da afetação, inoculando-a com o germe da insegurança jurídica, o artigo 76 da Medida Provisória nº 2158-35 desestimula os investimentos e exclui o Brasil do ambiente jurídico da nova economia.
Suprimir essa aberração é o mínimo que se exige para que esse importante mecanismo jurídico-econômico possa atuar como catalisador do desenvolvimento econômico e social. Do contrário, como recentemente observou Delfim Neto, o Brasil "terá o destino de Plutão: será excluído da geografia".
Melhim Namem Chalhub é advogado, professor de direito civil, consultor jurídico da Associação Brasileira das Entidades de Crédito Imobiliário e Poupança (Abecip) e autor dos livros "Negócio Fiduciário", "Direitos Reais" e "Da Incorporação Imobiliária"

Decisões reduzem inadimplência

O avanço da jurisprudência e a criação da Contribuição de Iluminação Pública (CIP), além da renegociação com devedores, estão conseguindo reduzir a inadimplência do setor público com a conta de energia. O resultado foi uma queda de 17,5% em 2004 para 13,2% em 2006 no total. No caso da iluminação pública, a queda foi de 22,6% para 12%. No setor privado, a inadimplência é de cerca de 5%. Advogados e concessionárias também identificaram uma mudança no perfil dos devedores. De uma dívida pulverizada entre centenas de municípios regularmente inadimplentes, as pendências agora são concentradas em alguns grandes devedores com as contas em dia, mas sem recolher pendências antigas, para as quais a jurisprudência ainda entende que não cabe o corte no fornecimento - caso da prefeitura de São Paulo, que paga os novos vencimentos, mas carrega um passivo de R$ 600 milhões com a Eletropaulo.
O setor público ainda tem uma inadimplência mais de duas vezes maior do que a do setor privado, mas a redução das pendências traz avanço em relação ao quadro existente há três anos. Até então, quando tentavam cortar o fornecimento dos serviços, as concessionárias de energia eram barradas por liminares, facilmente obtidas pelos municípios na Justiça sob a alegação de que trata-se de serviço público - e portanto essencial.
A virada na jurisprudência só começou em 2003, quando o Superior Tribunal de Justiça (STJ) consolidou o entendimento em favor do corte de energia - primeiro dos consumidores privados e em seguida do poder público. No caso do setor público, o corte foi aceito desde que se mantivesse o fornecimento para serviços essenciais como escolas, hospitais e iluminação pública.
Segundo o advogado Fábio Amorim da Rocha, do escritório Machado, Meyer, Sendacz e Opice Advogados, o novo entendimento também exigiu das concessionárias que substituíssem as notificações genéricas de corte por notificações específicas, que enumeram os prédios públicos que ficariam sem luz - via de regra, prédios administrativos como a própria prefeitura. Com notificações genéricas, apenas anunciando o corte, as prefeituras ainda conseguem alegar que a medida abrangeria serviços essenciais, o que é vedado pela jurisprudência. Ainda assim, segundo Amorim da Rocha, como o entendimento do STJ não está fixado em um instrumento como uma súmula vinculante, alguns municípios ainda contam com a proteção de juízes locais, deixando de lado as pendências com a concessionária.
Paralelamente à mudança de jurisprudência da Justiça brasileira, em 2002 foi criada a Contribuição de Iluminação Pública, garantindo uma receita adicional aos municípios para o pagamento das contas de energia. A contribuição, diz o diretor jurídico da Associação Brasileira dos Distribuidores de Energia Elétrica (Abradee), Braz Pesce Russo, já foi instituída pela maioria dos municípios. Para o advogado, de uma forma geral a CIP, combinada com a nova jurisprudência, resultaram na redução da inadimplência. "A legislação é boa, o problema é que os juízes tem o viés de proteger o hipossuficiente", diz.
A CIP, contudo, ainda está ameaçada na Justiça. A contribuição instituída pela prefeitura de São Paulo foi suspensa pelo STJ em janeiro de 2005. A CIP também está pendente de julgamento no Supremo Tribunal Federal (STF), que tem em sua jurisprudência o entendimento sobre a inconstitucionalidade da taxa de iluminação pública, simular instituída nos anos 70.
Com as mudanças recentes, diz Braz Pesce Russo, o problema hoje ficou centralizado em alguns devedores que têm grandes passivos acumulados. Para essas dívidas antigas, a jurisprudência ainda não admite o uso do corte de fornecimento como forma de coerção, o que exige a busca de novas saídas. Uma delas pode ser a aplicação da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) para ameaçar prefeitos com a reprovação das contas do município, ações de responsabilidade criminal e administrativa e, principalmente, perda dos direitos políticos. O escritório Emerenciano, Baggio Advogados já ajuizou ações contra 30 municípios inadimplentes em São Paulo e no Rio de Janeiro exigindo o pagamento das contas de energia com base na Lei de Responsabilidade Fiscal. Segundo o advogado Douglas Fernandes Júnior, o instrumento conseguiu pressionar os prefeitos a fecharem acordos de pagamento em 50% dos casos - apenas um deles foi descumprido posteriormente.
De acordo com o advogado, isso ocorre principalmente porque o descumprimento da Lei de Responsabilidade Fiscal ameaça a aprovação das contas dos municípios pelos tribunais de contas, o que pode resultar em inelegibilidade do prefeito - pressão suficiente, mesmo que o desfecho dos processos de improbidade leve anos. O escritório ajuiza ações exigindo a inscrição dos novos vencimentos e o empenho das dívidas acumuladas no novo orçamento, sob pena de responsabilização pessoal do prefeito.

Prazo do Código Civil termina dia 11

As empresas que não se adequarem ao novo Código Civil até amanhã podem ter problemas para realizar compras a prazo ou contratar um financiamento. O alerta é do Serviço Brasileiro de Apoio a Micro e Pequena Empresa (Sebrae) de São Paulo. "As empresas não serão punidas, mas podem ter dificuldade em compras parceladas com seus fornecedores e provavelmente vão ter problemas em participar de processos licitatórios", diz Paulo Melchor, consultar do Sebrae.
Pelo novo Código Civil, em vigor desde 2002, o contrato social precisa ser alterado até 11 de janeiro. As empresas deixarão de ser classificadas como mercantil (indústria e comércio) e sociedade civil (prestadores de serviço) e serão divididas pela atividade econômica.
As alterações precisam ser feitas pelo contador na junta comercial, Receita Federal, Secretaria de Fazenda - se a empresa for um comércio ou uma indústria -, Previdência Social e na prefeitura do município. O tempo estimado para a mudança ser concluída é entre duas e três semanas e, segundo Melchor, o custo é baixo.
Apesar dos riscos, a empresa que não se adaptar à nova legislação não sofrerá nenhuma penalidade. No entanto, ela só poderá fazer uma mudança no contrato social, como alterar endereço ou registrar entrada ou saída de sócio, após estar dentro da nova lei. Para Melchor, o maior risco é para as prestadoras de serviço que exercem uma atividade econômica organizada. Hoje, elas são registradas apenas em cartório e, pelo novo Código Civil, precisam fazer o registro na junta comercial na categoria de empresário individual ou sociedade empresária.

Receita aceita equiparação de clínica a hospital

Dois pareceres da Receita Federal do Rio de Janeiro e do Espírito Santo entenderam que as clínicas médicas têm direito não só de pleitear a equiparação a hospitais para obter abatimento no Imposto de Renda - de 75% - e na Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) - de 66%- como podem exigir a restituição dos últimos cinco anos em que contribuíram no regime comum. O entendimento da Receita deve facilitar a compensação de créditos de clínicas médicas, que disputam desde os anos 90 a inclusão no regime especial criado para os serviços hospitalares.
A disputa de clínicas e laboratórios com o fisco iniciou seu desfecho no fim de 2006, com as primeiras decisões do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que refinam os critérios para a adesão ao benefício. Pelo tribunal, a existência de estrutura de cirurgia e internação caracterizam um serviço hospitalar. O tribunal negou o direito a um consultório médico comum e a um laboratório de diagnóstico e concedeu a uma clínica oftalmológica que realiza cirurgias.
Segundo o advogado Rogério Ramires, do escritório Attie & Ramires, além do Rio e do Espírito Santo várias outras regionais da Receita já aceitaram a restituição dos valores já cobrados de empresas de serviços médicos que contribuíam como empresas comuns. Pela Lei nº 9.249, de 1995, a base de cálculo para as empresas de serviços hospitalares pode ser reduzida de 32% para 8%, no caso do Imposto de Renda, e para 12%, no caso da CSLL.
Segundo o advogado, o entendimento favorável à restituição deixa as empresas mais à vontade para realizar compensações automaticamente, sem a necessidade de pedidos administrativos ou judiciais prévios. Assim, a empresa precisa apenas conferir se sua estrutura se enquadra nas definições da Receita e da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), retificar seu cadastro e incluir os créditos. Segundo Ramires, também é necessário conferir o tipo societário do prestador de serviço, que deve ser registrado como sociedade empresária e não simples.
Direito societário
Alexandre Leite do Valle é o novo sócio do escritório Noronha Advogados. Desde 2000 o advogado ocupava o cargo de diretor do departamento societário e de valores mobiliários da banca, área em que continuará atuando.