::Clipping Jurídico M&B-A::05/01/2.007

05/01/2007

Os equívocos da Resolução nº 101 da Anatel


É com pesar que se vê, até hoje, a Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) aplicando certos conceitos do Regulamento para Apuração de Controle e de Transferência de Controle nas Empresas Prestadoras de Serviços de Telecomunicações, aprovado pela Resolução nº 101, de 1999, que se mostram totalmente dissociados da lei e da realidade a qual tal norma busca focar.
Ao que se sabe, a edição de Resolução nº 101 foi motivada pela busca da prevenção e repressão das infrações da ordem econômica no setor de telefonia, na esteira da Lei Geral de Telecomunicações - a Lei nº 9.472, de 1997 - e do Plano Geral de Outorgas - o Decreto nº 2.534, de 1998 -, de cujas determinações podemos citar a vedação a uma mesma pessoa em participar do controle de duas concessionárias de telefonia fixa atuantes em regiões distintas estabelecidas no plano de outorgas.
O regulamento da Anatel traz definições de controlador e controle, as quais não estariam muito longe do correto. Todavia, o problema aparece quando tal norma estabelece quatro situações pelas quais uma pessoa é equiparada a controlador de sociedade, conforme estabelece o artigo 1º, parágrafo 1º, incisos I a IV do regulamento.
Dentre essas quatro situações, saltam aos olhos as que equiparam, à figura de controlador de sociedade, (1) a pessoa que, independentemente da quantidade ou do tipo de ações que tenha, eleja, no mínimo, um conselheiro de administração de uma companhia, segundo o artigo 1º, parágrafo 1º, inciso I), e (2) a pessoa que tenha algum direito de veto (estatutário ou contratual) sobre qualquer deliberação na companhia (artigo 1º, parágrafo 1º, inciso II).
A Lei das S.A. - a Lei nº 6.404, de 1976, lei ordinária federal, que regula as sociedades anônimas - dispõe em seu artigo 116 que controlador é quem agrega (isoladamente ou em grupo) as seguintes características: (1) titularidade de direitos que lhe assegurem de modo permanente a maioria dos votos nas deliberações assembleares; (2) eleição de maioria dos administradores; e (3) que exerce suas prerrogativas para dirigir as atividades sociais e o funcionamento dos órgãos da companhia.
Ora, ao equiparar à controlador a pessoa que pode eleger um conselheiro de administração ou ter veto sobre alguma deliberação social, vemos que a Anatel aumentou a definição de controle de uma companhia estabelecida pela Lei das S.A.
Não se pode aceitar que a agência adote conceitos que não encontram guarita na legislação competente
Apesar de a Constituição Federal afirmar que somente o Congresso Nacional pode legislar sobre direito comercial, segundo seu artigo 22, inciso I, a Anatel, uma agência reguladora, emite norma que extrapola o conceito advindo de lei ordinária e a aplica a todos os casos em que se precise identificar quem são os controladores de uma sociedade do ramo de telecomunicações.
Além do equívoco jurídico, a posição da Anatel não mostra lógica prática. Por exemplo, as decisões do conselho de administração são tomadas por maioria, por isso a capacidade de eleger um único membro nesse colegiado não pode ensejar a acionista algum o status de controlador, pois, como tal órgão tem no mínimo três membros, não seria possível apenas um conselheiro pode fazer prevalecer sua posição de forma isolada.
O regulamento da Anatel gera também conclusões estranhas, como o caso do acionista que só tem ações preferenciais (sem direito a voto) mas que, pela quantidade detida, consiga (por disposição legal do artigo 141, parágrafo 4º, inciso II da Lei das S.A.) eleger um conselheiro de administração. Na visão da agência com base no regulamento, esse acionista (que não vota em praticamente deliberação alguma) será, mesmo assim, considerado controlador da sociedade, desde que consiga eleger um conselheiro.
Não satisfeito, o regulamento, em seu artigo 2º, parágrafo 2º, que que trata de coligação, "inovou" mais uma vez, ao expandir as regras do plano de outorgas sobre a definição de coligação entre sociedades, equívoco que gerou a ação movida pela Telespazio (à época Damos Sudaméria), cuja decisão ora se comenta.
O que mais impressiona é que a Anatel aplica comumente esses conceitos ilegais e injustos, tipificando como controladores acionistas que são, de fato e de direito, minoritários, e identificando situações de coligação que não existem.
Essa atitude, além de ilegal, é muitas vezes danosa aos investidores, apesar de não despertar a execução das medidas judiciais cabíveis pelos prejudicados, pois estes, freqüentemente, optam por não instaurar contencioso em face do órgão regulador.
Urge a necessidade de se revogar tais dispositivos, pois, sem prejuízo do nobre objetivo da Anatel como ente regulador, não se pode aceitar que agência de sua importância e visibilidade adote conceitos que não encontram guarita na legislação competente, desobedecendo a Constituição Federal, haja vista que, na administração pública, não há lugar para o brocardo: os fins justificam os meios.
Carlos Henrique Barroso é advogado do escritório Vieira, Rezende, Barbosa e Guerreiro Advogados

Rio cria cadastro para prestadores de serviço de fora

A Prefeitura do Rio de Janeiro promulgou, no apagar das luzes de 2006, uma lei semelhante à editada por São Paulo em 2005 que criou um cadastro para os prestadores de serviço de fora do município mas que atuam na capital. O objetivo da Lei nº 4.452, de 27 de dezembro, é evitar que empresas se instalem de forma fictícia em outros municípios para atuarem na capital recolhendo o Imposto Sobre Serviços (ISS) à alíquota mais baixa praticada por eles. Quem não fizer o cadastro terá o imposto recolhido pelo tomador do serviço, pagando, portanto, duas vezes o tributo: uma vez no município-sede, como prevê a Lei Complementar nº 116, e outra no município tomador do serviço.
Os alvos desse novo front da guerra fiscal são municípios como Saquarema - que ostenta em anúncio na chegada ao site da prefeitura sua alíquota de 0,6% - e Rio Bonito, que também oferece um link chamando empresas em sua página na internet. O link leva a um texto falando em "patamares de 1%" para o ISS. A alíquota cobrada pelo município do Rio é de 5%.
A regulamentação da lei carioca ainda não saiu, mas o secretário de Fazenda, Francisco de Almeida Silva, espera que tanto as regras quanto o cadastro estejam prontos nos próximos dez dias. Ele diz que, diferente de São Paulo, não pretende pedir fotos das instalações das empresas. Mas deverá exigir documentos consistentes, como contratos de locação, relatórios de empregados, contas de luz na sede e em uma eventual filial na capital, para confrontar as diferenças entre os valores. A regulamentação, diz, deverá ser progressiva, começando pelas empresas do Estado.
A julgar pelo caso de São Paulo, um desestímulo à briga no Judiciário contra a nova norma seria o fato de o quadro estar mais favorável à exigência do cadastro, segundo a advogada Tatianne Junco, do escritório Attie & Ramires Advogados. Boa parte das liminares obtidas por associações de classe dos prestadores de serviços em primeira instância foi cassada no Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), diz.
Um novo tipo de ação, que pode tomar força, segundo ela, é a que obriga o município a aceitar o cadastro, em vez de indeferi-lo sem motivo claro, como foi conseguido por uma empresa recentemente na 5ª Vara de Fazenda Pública de São Paulo. Para Flávio Paranhos, do Veirano Advogados, é difícil uma empresa conseguir no Judiciário o direito de não se cadastrar, já que isso não acarreta em ônus a mais para ela. "Se a empresa está agindo certo, que informe", recomenda.
O cadastro de empresas "estrangeiras" desponta como uma alternativa de arrecadação em um ano em que os municípios se vêm às voltas com a possibilidade de perda de arrecadação a ser gerada pelo Supersimples, que unifica a cobrança.

STJ dá mais um passo contra ISS de leasing

A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) impediu o município de Tubarão, em Santa Catarina, de levantar R$ 2,4 milhões em depósitos judiciais realizados pela Finasa Leasing. O levantamento havia sido feito pelo município com base na Lei nº 10.819, de 2003, que autoriza os municípios a sacarem 70% dos depósitos feitos em disputas tributárias sobre impostos municipais. A decisão reverte o entendimento da casa sobre a possibilidade de levantamento de depósitos no caso da disputa em torno da cobrança do Imposto Sobre Serviços (ISS) sobre operações de leasing, que passou por uma mudança, em favor dos contribuintes, nas duas turmas de direito público do STJ.
A Finasa Leasing alegou que o levantamento da quantia seria temerário, pois a cobrança do ISS do leasing, até este ano pacífica no STJ e fixada na Súmula nº 138, passou a ser entendida como disputa constitucional pelas duas turmas de direito público, que deixaram de aplicar a súmula e remeteram os processos sobre o tema para o Supremo Tribunal Federal (STF). O banco também levantou uma decisão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC) que entende, ao contrário do STJ, que o serviço de leasing não sofre incidência do imposto.
A decisão da primeira turma do STJ cria um novo obstáculo à ofensiva pela cobrança de leasing lançada por municípios da região sul do país nos últimos três anos. A estratégia era baseada na possibilidade de levantamento antecipado dos depósitos judiciais, que garantiriam geração de caixa imediato para os municípios e honorários para o advogado gaúcho Cláudio Golgo, responsável pela difusão da tese em pelo menos 70 municípios. Contratado pelas prefeituras, seu escritório encontrou centenas de milhões de reais em supostos débitos pela aquisição de automóveis por leasing. Só no município de Tubarão foram R$ 80 milhões.
Advogado de diversos bancos em litígio com Cláudio Golgo, Marcelo Cavassani diz que a decisão do STJ vai ao encontro do princípio da Lei nº 10.819, que serviria apenas para disputas pacificadas, mas não para questões novas, o que é o caso do ISS. De acordo com Cavassani, o levantamento de 70% se justifica quando o recurso do contribuinte é meramente procrastinatório. Depois que o tribunal se manifesta de forma pacífica sobre uma disputa, um recurso do contribuinte serve apenas para adiar o desfecho da disputa. Assim, não faria sentido manter os recursos parados na conta judicial. Mas no caso da disputa do leasing, diz Cavassani, não há entendimento pacífico, tanto que o STJ está enviando os recursos para o Supremo.
De acordo com o advogado, o temor do Judiciário é que o município levante os recursos, use o dinheiro e depois não tenha como devolver os depósitos ao contribuinte - algo com grande chance de acontecer em uma disputa de grande porte. "A lei sobre os 70% não foi criada para a disputa do ISS sobre leasing", diz.

Telemar deve regularizar até hoje orelhões da Oi

A operadora de telefonia fixa Telemar tem até hoje para regularizar a situação dos 1.483 orelhões espalhados pela cidade do Rio de Janeiro com a marca da Oi, seu braço na telefonia celular. O prazo foi fixado em uma reunião na quarta-feira com a prefeitura do município. Pela interpretação da Fazenda municipal, trata-se de publicidade em local público, que depende de autorização e do pagamento de uma taxa, como ocorre com qualquer mobiliário urbano - como relógios digitais, pontos de ônibus e "picolés", ou placas de esquina -, não importando o fato de serem empresas do mesmo grupo.
A multa diária, a partir de segunda-feira, poderá ser de R$ 438,77, num total de R$ 651 mil por dia pelo conjunto de orelhões utilizados. Já a regularização da publicidade da empresa nos telefones públicos custaria bem menos. Para isso, a Telemar precisa abrir um processo pedindo autorização para veicular a publicidade da Oi e pagar R$ 84.398,40, soma de dois anos de uso (2006 e 2007), segundo cálculos da Fazenda, já que a troca dos orelhões começou em setembro, também de acordo com a Prefeitura. O secretário municipal de Fazenda, Francisco de Almeida Silva, relata que já teve duas reuniões com a empresa, nas quais fez o convite para que ela pedisse a autorização de publicidade de terceiros, que poderá ou não ser concedida. "A divergência entre a prefeitura e a Telemar é a inexistência de um processo, porque eles entendem que não é publicidade", diz.
A Taxa Anual de Publicidade - prevista no código tributário do município -, como diz o nome, é cobrada apenas uma vez ao ano, por ponto. Atualmente, este valor é de R$ 43,87 por orelhão comum. Já para os orelhões instalados em zonas especiais e turísticas a taxa é de R$ 87,74. Se não pagar a taxa ou a multa decorrente, a empresa pode ser inscrita na dívida ativa do município. A outra alternativa é a volta dos orelhões antigos. A prefeitura estima que a companhia tenha 20 mil orelhões espalhados pela cidade, a maioria ainda com a marca da Telemar, a titular da concessão, sem caracterizar publicidade.
A medida da Telemar/Oi acontece simultaneamente à estratégia de transformar ambas em apenas uma marca, a Oi, mudança que passaria até pelo mercado de capitais, mas não foi aceita pelos acionistas minoritários por divergência sobre o valor de troca de suas ações. Procurada pelo Valor, a Telemar não quis se pronunciar. A prefeitura do Rio colocou adesivos sobre a publicidade considerada irregular em diversos pontos nos últimos dias do ano.

O STF, o CDC e o preço do crédito

Para uma decisão que objetivava esclarecer, não deixa de impressionar a confusão que criou e ainda vai causar a interpretação do Supremo Tribunal Federal (STF) de que o Código de Defesa do Consumidor (CDC) dá poder aos juízes para fixar, ex-post facto, a taxa de juros dos empréstimos bancários. Não cabe aqui questionar se essa foi ou não a interpretação correta do ponto de vista legal. Esse é o papel do Judiciário, e neste sentido o STF tem a palavra final. Mas é preciso discutir as implicações práticas desta nova norma que, ironicamente, prejudica principalmente os próprios consumidores.
Um exemplo algo prosaico ajudará a entender a natureza do problema. Na praia de Ipanema os ambulantes vendem uma lata de cerveja por algo entre R$ 2,50 e R$ 3. A cerveja vem gelada e é servida ao pé da cadeira de praia. A duas quadras dali, pode-se comprar a mesma cerveja, igualmente gelada, por R$ 0,80. Em síntese, o que o STF decidiu é que o consumidor-banhista pode comprar a cerveja do ambulante e, depois de bebê-la, pode argumentar com um juiz, com base no CDC, que o ambulante-fornecedor cobrou um preço abusivo e pedir para pagar um preço mais baixo - digamos, R$ 1,20, o que ainda daria uma margem de 50% de lucro. Segundo o STF, cabe ao juiz decidir qual o preço justo da cerveja vendida pelo ambulante-fornecedor.
Obviamente, há muita diferença entre uma operação de empréstimo e a venda de uma cerveja, mas por isso mesmo este exemplo imaginário nos ajuda a analisar quais devem ser as implicações práticas do que foi decidido.
O problema com a interpretação do STF não é a aplicação do CDC às operações, mas permitir seu uso para se rever a taxa de juros contratada em um empréstimo
Faz todo o sentido que o Estado se preocupe em equilibrar a relação entre consumidores e fornecedores, mas o foco deve ser a assimetria de informação que existe entre os dois lados, e não a capacidade de cada um deles saber o que é melhor para si (em meu livro com Jairo Saddi, "Direito Economia e Mercados", Editora Campus/Elsevier, tratamos esta questão em detalhe). Na compra da cerveja, o problema de assimetria informacional é mínimo: ao consumidor interessa saber se esta está gelada e em condições de consumo, o que ele pode descobrir com rapidez e custo baixo. Uma operação de empréstimo tem um número maior de características sobre as quais o banco sabe mais que o mutuário, e é bem mais custoso tentar se informar sobre elas. Por isso faz sentido que a legislação exija do banco padrões mínimos de disponibilização de informações e que estas sejam apresentadas de forma fácil de o consumidor entender.
O ambulante-fornecedor é um trabalhador informal. Ele não mudará seu comportamento ou o preço da cerveja por conta de uma decisão do STF, da qual ele quase certamente nunca tomará conhecimento. A situação é bem distinta para um banco ou qualquer outra empresa formal. Por exemplo, um consumidor pode comprar um carro, utilizá-lo por, digamos, um ano, e depois abrir um processo contra a revendedora de automóveis argumentando que agora que conheceu melhor o veículo concluiu que pagou um preço abusivo por ele. Caberá ao juiz decidir qual o preço justo do carro. Para a revendedora, essa possibilidade representa um novo tipo de risco e uma nova fonte de custos, pois terá de se fazer representar por um advogado e se defender numa ação judicial. Sua reação natural será elevar a margem de revenda, o que por sua vez a tornará mais vulnerável a novas acusações de preço abusivo.
É inimaginável que uma disputa sobre o preço da cerveja vendida na praia acabe na justiça, pois o custo para o banhista será bem maior do que o abatimento de preço que ele possa conseguir. Em especial, que advogado se interessará por representar o consumidor neste caso, em troca de uma participação sob sucesso na redução de preço que possa ser dada pelo juiz? Mas mesmo que isso ocorresse, dificilmente o banhista-consumidor ganharia a causa. Muito provavelmente o juiz levaria em conta a condição econômica do ambulante-fornecedor e consideraria uma injustiça social puni-lo. Justamente o oposto tenderia a ocorrer, em muitos casos, se o fornecedor fosse um banco ou uma grande empresa. A inclinação de muitos juízes neste caso seria utilizar a relação de consumo para promover redistribuição de renda, fixando um preço mais favorável ao consumidor. Além de deturpar a finalidade do CDC, essa seria uma fonte adicional de risco para os fornecedores.
Na prática, duas coisas podem acontecer: a decisão exarada pelo STF pode ter pouca conseqüência efetiva, dada a dificuldade de aplicá-la, ou ela pode complicar seriamente as relações de consumo, e não apenas no setor financeiro, já que a aplicação do CDC é universal. Em particular, ela pode levar a um aumento de preços e, principalmente, a um racionamento da oferta. No caso do setor financeiro, deve-se esperar um menor volume e uma maior seletividade no crédito disponibilizado pelas instituições financeiras no mercado de varejo e uma busca de formas complementares e menos eficientes de remuneração (exigência de manutenção de saldos mínimos em conta corrente, de compra de outros produtos etc). Além disso, parte das operações de financiamento ao consumo deve ser transferida para o comércio, que pode mascarar a cobrança de juros com maiores descontos para compras à vista, e para o setor informal (por exemplo, agiotas), ao qual, como discutido acima, o CDC não se aplica.
O problema com a interpretação do STF não é, portanto, a aplicação do CDC às operações financeiras, mas permitir seu uso para se rever a taxa de juros contratada em um empréstimo. A taxa de juros é o preço do crédito. Muitos acharão juros de 60% ao ano um preço absurdo a pagar para se antecipar em poucos meses a compra de uma geladeira, da mesma forma que julgarão sem sentido pagar R$ 2,50 por uma cerveja vendida a um terço desse preço a algumas quadras de distância. Mas daí a impedir que outros pensem diferente vai um passo grande, que passa por desrespeitar a liberdade alheia. Cada consumidor deve ser o próprio juiz de qual é o preço justo dos bens e serviços que deseja adquirir. Ao Estado cabe dar condições ao consumidor para que ele decida corretamente, mas não tutelar suas escolhas. Ir além só alimentará o vício dos oportunistas.
Armando Castelar Pinheiro, economista do Ipea e professor do IE-UFRJ, escreve mensalmente às sextas- feiras.