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sexta-feira, janeiro 19, 2007

::Clipping Jurídico M&B-A::19/01/2.007

19/01/2007

A importação paralela e a licença de marca


A feição cosmopolita cada vez mais característica do mundo corporativo instiga as multinacionais a continuarem expandido sua atuação para fronteiras anteriormente impenetráveis. Não obstante, um dos efeitos colaterais desse caráter globalizado resulta justamente da expansão do comércio de artigos para novas regiões. Trata-se de uma conduta conhecida como importação paralela, que consiste na introdução de produtos legítimos em determinado mercado, à revelia de seu fabricante ou do titular dos direitos de propriedade intelectual relacionados a tais produtos. Especificamente quanto aos efeitos da importação paralela em relação a direitos sobre marcas, cabe esclarecer que o licenciado exclusivo no território nacional poderá requerer a coibição daquela conduta, uma vez atendidos certos requisitos legais.

O artigo 140 da Lei de Propriedade Industrial - a Lei nº 9.279, de 1996 - estabelece a necessidade de averbação prévia pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) para que os termos e condições da contratação sejam válidos perante terceiros. Para os fins destes apontamentos, a importância da chancela oficial reside em proporcionar que terceiros tomem ciência do teor da licença, incluindo a exclusividade de uso da marca licenciada em determinado território.

As regras trazidas pela Lei de Propriedade Industrial no tocante à licença de uso de marca são complementadas por atos normativos e pelos chamados entendimentos do INPI, que também estabelecem o requisito da averbação prévia. Embora a lei possa ser interpretada no sentido de que as partes possuem ampla liberdade na determinação da forma contratual, o INPI somente realizará a averbação se a licença for apresentada por escrito, indicando os requisitos trazidos pelo Ato Normativo INPI n° 135, de 1997.

Uma vez averbado e dependendo do que dispuser a licença em questão, a cláusula de exclusividade poderá não só impedir a importação paralela como também restringir a atuação do próprio licenciante no território exclusivo. Ressalte-se que a exclusividade só poderá ser plenamente exercida depois que o INPI publicar a averbação da licença na Revista da Propriedade Industrial (RPI).

A obrigatoriedade de averbação para que o contrato seja oponível contra terceiros e, portanto, possa-se exigir a exclusividade da licença, foi acolhida em diversas decisões judiciais relacionadas à importação paralela. A título exemplificativo, destaca-se uma decisão proferida em fevereiro de 1999 pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) no Agravo de Instrumento nº 80.264-4/4-00 admitindo a possibilidade de tutela antecipada visando à cessação da introdução não-autorizada de peças no mercado interno, em um caso que envolvia licença de uso exclusivo de marca que foi averbada pelo INPI.

Atendido o requisito da averbação devidamente publicada, o principal argumento legal para barrar a importação paralela relaciona-se com o artigo 132, inciso III da Lei de Propriedade Industrial. Embora uma interpretação restritiva desse dispositivo possa levar à equivocada conclusão de que o titular da marca não seria capaz de impedir a entrada não-autorizada de produtos originais no mercado brasileiro, o que se deve atentar é para a sua parte final, que traz a ressalva "com o seu consentimento". A leitura "contrario sensu" desse inciso III demonstra que está proibida a importação de produtos, mesmo que não sejam artigos falsificados, se não foram introduzidos no mercado brasileiro com autorização do titular.

O licenciado exclusivo de marcas dispõe de meios jurídicos para inibir a entrada não-autorizada de produtos no país

A concordância por parte do titular do direito é, portanto, aspecto fundamental para se determinar a licitude ou não das importações paralelas. Não obstante, será necessário analisar o caso concreto para verificar se houve ou não consentimento, ainda que tácito, entre o titular da marca e o que vende o produto no estrangeiro. Nossos tribunais tendem a considerar legítima a importação paralela quando há autorização tácita.

A importação paralela é legal do ponto de vista de direitos marcários, pois não há reprodução ou imitação ilícita de marca registrada (sobre a tipificação do crime contra registro de marca, segundo os artigos 189 e 190 da Lei de Propriedade Industrial). Embora não lhe restem sanções na esfera penal, por não estar configurado crime de violação de registro de marca, o prejudicado com a importação paralela poderá intentar as ações cíveis que considerar cabíveis na forma do Código de Processo Civil, segundo o artigo 207 da mesma lei.

Além da garantia de exclusividade comercial no território da licença, a averbação no INPI é também necessária para a legitimação do licenciado como parte em ações judiciais relativas à marca, seja isoladamente, se o contrato assim permitir, seja como litisconsorte do licenciante. Não obstante, independentemente de um consentimento contratual expresso, o licenciado tem a faculdade de atuar como assistente do licenciante em processos judiciais, auxiliando este último na defesa dos seus interesses sobre a marca licenciada.

Como argumento subsidiário à interpretação "contrario sensu" do artigo 132, inciso III da Lei de Propriedade Industrial, o licenciado exclusivo poderá optar por uma tese de concorrência desleal. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) teve a oportunidade de se manifestar a respeito do sentido legal de concorrência desleal em diversas oportunidades. Por exemplo, nos termos de acórdão proferido em 1997 no Recurso Especial nº 70.015-SP, que diz que "a concorrência desleal supõe o objetivo e a potencialidade de criar-se confusão quanto a origem do produto, desviando-se clientela."

Transpondo o conceito de concorrência desleal para a presente discussão, ao licenciado exclusivo restaria demonstrar que o importador paralelo se aproveita indevidamente de todo o investimento realizado na construção da rede autorizada de distribuição, comprometendo o sucesso da licença exclusiva. Colocada dessa forma, a conduta configuraria ato de concorrência desleal na modalidade de desvio de clientela, tipificado pelo artigo 195, inciso III da Lei de Propriedade Industrial.

O licenciado exclusivo de marcas dispõe, portanto, de meios jurídicos para inibir a entrada não-autorizada de produtos em território nacional, desde que atendidos determinados requisitos de nosso ordenamento. Notadamente, deverá necessariamente obter a averbação do contrato perante o INPI, além de ficar atento à possibilidade de consentimento, entre o titular da marca e o fabricante ou distribuidor estrangeiro, para a introdução de mercadorias no mercado interno.

Alysson Hautsch Oikawa é advogado especialista em propriedade intelectual do escritório Bhering Advogados e mestre em direito pela Universidade de Illinois

Lei dá fim a vantagens de devedores

Entra em vigor neste sábado a Lei de Execução de Títulos Extrajudiciais, segunda e última parte da reforma da execução civil proposta pelo Ministério da Justiça em 2004. A Lei nº 11.382, de 2006, altera 85 artigos do Código de Processo Civil (CPC) para tapar buracos que permitiam que devedores mal intencionados - e bem assessorados - escapassem das dívidas com seu patrimônio ileso ou adiassem indefinidamente a conclusão dos processos. A lei facilita o bloqueio de bens depositados no sistema financeiro ou em cartórios, elimina cortesias processuais antes oferecidas aos devedores e dá fim aos temidos leilões judiciais, onde muito patrimônio costumava se transformar em pouco dinheiro.

A proposta se soma à primeira parte da reforma da execução civil - a Lei nº 11.232, de 2005, que entrou em vigor em junho do ano passado e acabou com a separação entre o processo de conhecimento e o processo de execução, transição que costumava deixar para trás muitas dívidas pendentes por tornar o processo quase que infinito. Agora, a segunda parte da reforma, que entra em vigor amanhã, complementa o texto de 2005 focando nas frestas existentes entre a localização, o bloqueio e a alienação dos bens dos devedores relutantes.

Um dos autores da nova execução cível, o jurista Petrônio Calmon, diz que a lei tem dois pontos principais. O mais importante é o fim do efeito suspensivo dos embargos à execução, principal tipo de recurso usado pelo devedor. Pela nova lei, o recurso se torna inócuo, pois o processo continua correndo, a despeito da medida. Outra mudança é a alienação do bem, que acaba com a exclusividade do leilão público. "O leilão público é um processo complicado, que nunca acaba, e é monopolizado por um grupo de pessoas que conhecem o sistema e compram os bens por um valor muito pequeno", diz. Pela nova lei, o credor pode simplesmente transferir o bem encontrado para o próprio nome e vendê-lo ou levar o comprador diretamente ao juiz.

Outra mudança aparentemente formal, mas com grandes resultados práticos, é a prioridade na indicação de bens à penhora. Segundo o advogado Mário Gelli, do Barbosa, Müssnich & Aragão, pela regra atual o devedor tem prioridade para apresentar o patrimônio que ele quer que seja penhorado. Isso significaria a indicação dos piores bens possíveis, como títulos podres ou veículos e equipamentos velhos. O que seria um pequeno contratempo se transforma em uma longa disputa judicial. O credor precisa questionar a validade do bem indicado, ao que cabe recurso do devedor, e assim por diante, atrasando em meses e até anos o fim do processo.

Outra medida vista com bons olhos é a averbação dos bens em cartório. Com essa medida, assim que inicia a fase de execução o credor pode ir ao cartório e registrá-la no patrimônio do devedor - veículos ou imóveis -, o que dificulta o tradicional desaparecimento do patrimônio de empresários com problemas financeiros. Com os bens averbados, fica mais difícil para o credor vendê-los, pois os compradores tomarão conhecimento do processo - que pode resultar na tomada do seu bem. A medida também facilita a caracterização de fraude caso o bem seja transferido para algum parente ou "laranja".

O advogado também destaca ainda a multa de 20% no caso de o devedor omitir a existência do patrimônio ou apresentar recursos protelatórios. A regra, que já poderia ser deduzida de outros trechos do Código de Processo Civil, foi explicitada no novo texto. A nova redação também cria uma espécie de moratória judicial, segundo a qual o devedor, antes de apresentar bens à penhora, pode depositar 30% do valor da causa e parcelar o resto em seis vezes. A regra cria um patamar mínimo para as negociações extrajudiciais, ainda que muito favorável ao credor - não reduz o principal da dívida e o prazo de seis meses é muito menor do que o prazo de tramitação do processo a partir da penhora.

Penhora on line ganha prioridade

A nova Lei de Execução de Títulos Extrajudiciais deverá acelerar a já crescente utilização da penhora on line em ações de cobrança cível. A lei introduz textualmente no Código de Processo Civil (CDC) a prioridade do uso da internet para bloquear recursos no sistema financeiro, usando o sistema Bacen-Jud, e até nos cartórios de registros de imóveis, antecipando um sistema que ainda está em estágio embrionário na área imobiliária.

Apesar de dispensar a previsão legal para ser usado pelos juízes da Justiça comum, o Bacen-Jud ainda encontra resistência de alguns magistrados, que pode ser contornada com a existência de uma previsão legal explícita. Um exemplo veio do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), que editou em agosto de 2006 uma norma tornando obrigatório o uso do Bacen-Jud nas comunicações com o Banco Central. Como resultado, o número de acessos à penhora on line pelos juízes paulistas aumentou 150% entre setembro e dezembro, ultrapassando a demanda da Justiça trabalhista local - considerada até o ano passado usuária quase exclusiva do sistema.

Em outros Estados o uso do Bacen-Jud também vem aumentando - ainda que em ritmo menor do que São Paulo - em decorrência do sistema Bacen-Jud 2.0, lançado em dezembro. Ele reduz de semanas para dias o tempo de desbloqueio de contas indevidamente penhoradas - uma das principais críticas dos magistrados - e também permite a consulta prévia antes da ordem de bloqueio.

A nova lei também já deixou o caminho aberto para o uso da penhora on line imobiliária. O sistema existe em estado embrionário na capital paulista, mas pode chegar a Brasília ainda neste ano e já atrai interessados do Paraná e do Pará. Segundo o presidente da Associação dos Registradores Imobiliários de São Paulo (Arisp), Frauzilino Araújo dos Santos, o "ofício eletrônico" já existe desde 2005, unindo os 18 cartórios de registro da capital. O sistema permite consultas on line dos juízes trabalhistas, Receita Federal, INSS, Procuradoria do Estado, Município, e Fazenda Nacional. A partir de fevereiro, os cartórios começarão a oferecer aos juízes a possibilidade de realizar também bloqueios on line com uso de certificação digital. De acordo com Frauzilino, o sistema foi criado para a adesão paulatina dos cartórios, com o objetivo de criar, no longo prazo, um cadastro nacional de imóveis.

Neste ano também pode ter início a penhora on line de veículos no sistema do Departamento Nacional de Transito (Denatran), projeto coordenado pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ).

Muda lista de bens prioritários para penhora na Justiça

Publicado em 1973, o atual Código de Processo Civil (CPC) traz algumas previsões hoje curiosas sobre o que pode e o que não pode ser tomado do devedor na Justiça: imagens e objetos de culto religioso são impenhoráveis - a não ser que sejam peças raras. Anel de noivado e fotos de família, em nenhuma hipótese, ao passo que a prioridade fica para a penhora de "semoventes": termo tão defasado quanto o próprio código. O novo texto da legislação processual que entra em vigor amanhã com a Lei nº 11.382 elimina essas excentricidades, mas sua principal proposta de mudança acabou ficando para trás. Um veto presidencial impediu a declaração da possibilidade de penhora de imóveis de família e de salários, quando de alto valor. Mas outras previsões entraram na lista, como a declaração de impenhorabilidade da caderneta de poupança até o limite de 40 salários mínimos.

De acordo com o advogado Luciano Rinaldi, do Siqueira Castro Advogados, até hoje as cadernetas de poupança eram totalmente penhoráveis, pois o código não fazia nenhuma menção a respeito. A restrição, diz, quer preservar "padrões médios de vida" dos devedores e, segundo ele, não deve se transformar em brecha para fraudes. Pelo sistema Bacen-Jud, será fácil aos juízes identificarem um devedor que abriu diversas cadernetas de poupança para ocultar dinheiro antes em aplicações financeiras. Outra mudança foi na lista de bens penhoráveis por ordem de prioridade. Na antiga, assumiam o topo itens como pedras e metais preciosos e títulos públicos, prato cheio para o oferecimento de moedas podres aos credores. Em seu lugar, entraram bens móveis, imóveis e veículos.

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