::Clipping Jurídico MB&A:: 28/02/2.007

28/02/2007

Data para crédito do IPI está indefinida

Há quase quatro meses com pedido de vista no julgamento do crédito-prêmio do IPI, o ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ) Herman Benjamin afirmou que finalizará seu voto em breve, mas ainda não garante que entrará em pauta em março, como era esperado por advogados. Consciente de que seu voto será o voto de minerva na definição do caso, e alvo de pressões de ambos os lados - Fisco e contribuintes -, o ministro afirma que está tomando cuidado antes de finalizar a posição.

O julgamento do crédito-prêmio está empatado em três votos a três, com três votos restantes. Além de Benjamin, os demais ministros que ainda não votaram - Luiz Fux e José Delgado - já se manifestaram em julgamentos anteriores ao do crédito-prêmio. A expectativa é de que Fux votará pelo fisco e Delgado pelo contribuinte.

Segundo o procurador-adjunto da Fazenda Nacional, Fabrício Da Soller, o fim do julgamento no STJ não significará do fim da disputa do crédito-prêmio IPI. Isso porque haverá inevitavelmente recurso para o Supremo Tribunal Federal (STF). Caso saia derrotada a Fazenda, diz Soller, já está decidido que haverá recurso ao STF. O advogado dos contribuintes no processo, Nabor Bulhões, já manifestou a intenção de levar o caso ao Supremo.

O que permite a interposição do recurso ao STF é um argumento constitucional introduzido pela ministra Eliana Calmon no julgamento sobre o crédito-prêmio realizado em março de 2006. Na ocasião, a ministra inovou, afastando a tese dos contribuintes e a tese da Fazenda. Ela aplicou o entendimento de que o crédito-prêmio foi um benefício extinto constitucionalmente em 1990. A Fazenda defendia que o benefício foi extinto por um decreto em 1983. Já os contribuintes, que o governo nunca publicou uma norma extingüindo-o. A ministra aplicou ao caso o artigo 41 do Ato das Disposições Transitórias (ADCT).

Majoração da alíquota da Cofins pode voltar ao STF

A majoração da alíquota da Cofins de 2% para 3% promovida pela Lei nº 9.718, de 1998, entrou novamente na berlinda do Supremo Tribunal Federal (STF). O assunto parecia já esgotado e perdido para as empresas contribuintes com a decisão final tomada pelo Supremo em novembro de 2005. Mas os advogados tributaristas dos escritórios Mattos Filho e Pinheiro Neto conseguiram convencer alguns ministros de que nem todos os argumentos foram apreciados naquele julgamento e já há duas decisões monocráticas que admitem a existência de novos aspectos na questão. Além disso, o próprio ministro Marco Aurélio Mello, que foi o relator do caso na época, fez constar nas notas taquigráficas de que nem todos os enfoques estavam sendo tratados naquele "leading case".

Para as empresas esta pode ser uma boa ou má notícia. Isto porque milhares desistiram de questionar este assunto e entraram em programas de anistia promovidos pelo governo e podem ter dificuldades em retomar o assunto. Outras milhares de empresas, que continuaram questionando a majoração, não usavam os novos argumentos. Outras tantas, entretanto, ainda têm chances de ter uma vitória bilionária no Supremo, como é o caso do Grupo Pão de Açúcar que possui hoje provisões registradas em seu balanço de quase R$ 1 bilhão (leia mais na pág. E-2), relativas à discussão da Lei nº 9.718.

Basicamente, a tese defendida pelos advogados do Mattos Filho e Pinheiro Neto atesta que a Lei nº 9.718, ao estabelecer uma nova base de cálculo para a Cofins, criou uma nova fonte de custeio para a seguridade social e isso só poderia ser feito, segundo a Constituição Federal, por meio de Lei Complementar. Se um novo imposto está sendo estabelecido, também a alíquota precisa estar prevista em lei complementar. Entre os argumentos dos recursos extraordinários julgados no Supremo em 2005, entretanto, estavam somente os que alegavam que uma majoração de alíquota não poderia ser feita por lei ordinária. "O Plenário do STF só julgou a inconstitucionalidade da alíquota da Cofins com base na ofensa ao princípio da isonomia", diz um dos defensores da tese de novo tributo, o advogado Marcos Joaquim Gonçalves Alves, do escritório Mattos Filho. Os ministros, por oito a dois, entenderam que não é necessário uma lei complementar para somente elevar a alíquota de um imposto já existente, mas não analisaram sob o aspecto da criação de um novo tributo. Este aspecto chegou até a ser abordado por dois ministros, Carlos Velloso (já aposentado) e Cezar Peluso, mas na parte em que se discutia o alargamento da base de cálculo.

Na mesma Lei, a 9.718, o fisco estabeleceu não só uma alíquota maior como uma base ampliada que passava a abranger as receitas financeiras das empresas. "Tenho por incompatível com a ordem constitucional o disposto no parágrafo 1º do artigo 3º (alargamento da base de cálculo) da Lei nº 9.718, seja por distender o conceito de faturamento assumido na redação original do artigo 195, I, da Constituição, seja por não instituir nova fonte de custeio nos termos exigidos pelo artigo 195, parágrafo 4º", disse o ministro Cesar Peluso em seu voto. Mas mesmo nesta parte do julgamento, a discussão girou em torno de outros aspectos que não a nova fonte de custeio. O advogado Tércio Chiavassa, do Pinheiro Neto, diz que não resta a menor dúvida que a constitucionalidade ou não da alíquota prevista no artigo 8º da Lei nº 9.718, de 1998, não foi apreciada.

Na batalha de bastidores travada pelos advogados dos dois escritórios, foi uma decisão do ministro Carlos Britto de junho do ano passado que deixou clara a disposição de alguns ministros em discutir os novos argumentos. Em uma análise do recurso das Cervejarias Kaiser, Carlos Britto chegou a suspender a cobrança a maior dos impostos (com a alíquota em 3%) porque segundo ele a tese apresentada insiste na inconstitucionalidade da elevação da alíquota, tendo em mira fundamentos ainda não submetidos ao crivo do Supremo. Mas os mexicanos da Femsa, ao comprar a cervejaria no Brasil, optaram por desistir da ação. Por isso, as esperanças dos advogados estão nos casos hoje sob análise dos ministros Marco Aurélio Mello e Celso de Mello que a luz dos novos argumentos podem levar a questão ao Pleno. A ministra Carmen Lúcia também já sinalizou que de fato existe um novo argumento.

O procurador-adjunto da Fazenda Nacional, Fabrício Da Soller, diz não temer uma derrota caso o Supremo analise a questão pois não acredita na tese de novo tributo. "Os ministros não redigiriam uma súmula vinculante sobre o tema se achassem que ainda haveria chances de nova discussão", disse Soller. Alves, do Mattos Filho, diz entretanto que o texto da súmula proposta não aborda o tema sob o prima de nova fonte de custeio.

Poucas empresas discutem novos argumentos no STF

Em uma decisão recente da ministra Carmen Lúcia, ela admite que existe um novo argumento para questionar a constitucionalidade da elevação da alíquota da Cofins de 2% para 3% estabelecida pela Lei nº 9.718, de 1998. Mas mesmo assim, a ministra indeferiu o recurso extraordinário de uma companhia com base em uma jurisprudência já firmada pelo tribunal superior que diz que argumentos que não foram apresentados no tribunal de origem não podem ser discutidos no STF. Esta decisão pode dar o tom do que vai acontecer caso o Supremo não só reaprecie o caso da elevação da alíquota, como ainda declare a inconstitucionalidade da lei, a favor dos contribuintes, considerando que foi estabelecido um novo tributo (leia mais à página E-1).

As situações das empresas são as mais diversas. Não só grande parte discute a elevação sob o prisma de argumentos já refutados pelo Supremo como milhares de empresas consideravam, com base no parecer de seus advogados, a causa tão perdida que desistiram das ações para poder se beneficiar de programas de anistia do governo. Terão que, assim, enfrentar a Justiça para poder reabrir a questão já que nesses casos as leis de programas como o Refis e PAES e o mais recente, o Paex, prevêem a desistência de processos judiciais para o benefício do parcelamento de débitos.

Mas uma série de empresas está atenta aos passos dos ministros do Supremo, como a Companhia Brasileira de Distribuição, que é o Grupo Pão de Açúcar. As notas explicativas do último balanço divulgado pela companhia, referente ao terceiro trimestre de 2006, mostram que a provisão do grupo chega a R$ 950 milhões e que fazem frente a disputas tributárias de PIS-Cofins que discutem não só o alargamento da base de cálculo da Cofins (causa ganha por todos os contribuintes) mas também a majoração da alíquota. Outra empresa que, segundo informações do balanço, ainda mantém a discussão é a Votorantim Celulose e Papel (VC). Dizem suas notas explicativas divulgadas recentemente com o balanço fechado de 2006 que a empresa vem questionando judicialmente a majoração da alíquota do Cofins de 2% para 3% e que tem num total provisionado e depositado em juízo sobre este assunto o valor de R$ 131 milhões. A Companhia de Transmissão de Energia Elétrica Paulista (CTEEP) é outra que também divulgou balanço recentemente e relata que tem depósitos judiciais sobre o questionamento da majoração da alíquota de R$ 27, 3 milhões.

Uma pesquisa feita nos balanços de 2006 divulgados neste início de ano, mostra que outras companhias desistiram recentemente de questionar a majoração. A Braskem, por exemplo, informa que: "considerando que os advogados externos da companhia entenderam que as chances de êxito são remotas nesta matéria e em face de recente decisão desfavorável do STF, a companhia decidiu desistir desta parte da discussão na maioria das ações, quitando a dívida através de pagamento à vista". Mas companhias como Aracruz, por exemplo, já haviam desistido da questão desde 2003.

Super-Receita e escravidão do contribuinte

Quem comparar o projeto da Super-Receita aprovado pelo Senado Federal no ano passado com aquele votado na Câmara dos Deputados logo antes do Carnaval - e que agora segue para sanção presidencial - logo perceberá que o tema da escravidão, na perspectiva tributária, é muito caro ao governo atual. Não no errôneo e grotesco sentido de que uma emenda de proteção ao contribuinte - que apenas proíbe aos auditores fiscais a desconsideração da legítima personalidade jurídica de uma empresa prestadora de serviços - tivesse qualquer relação na luta contra o trabalho servil, mas sim porque houve simplesmente a erradicação de todo um capítulo dedicado aos direitos e garantias do contribuinte. Criado pelo Senado, que se sensibilizou com o crescente descaso das autoridades públicas com o cidadão, um importante rol de disposições de proteção ao contribuinte foi simplesmente extirpado pela Câmara dos Deputados. Ou seja, foi aprovado tudo aquilo que interessava às autoridades fiscais - visando a superfusão de estruturas fiscalizatórias e arrecadatórias - e tornado pó quase tudo do pouco de bom que a Super-Receita poderia representar para o cidadão.

A insensibilidade da Câmara dos Deputados - e note-se que já integrada pelos novos parlamentares -- foi indescritível, e a sua distância dos anseios sociais é também notável. No ano passado, em nome da seccional paulista da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-SP) havíamos apresentado ao Senado um rol de emendas que logo foram incorporadas ao projeto de lei da Super Receita. Por um amplo acordo fomentado pelo PSDB e o PFL (a quem coube a relatoria do projeto) os senadores aprovaram a Super-Receita condicionada à aceitação das emendas da OAB-SP e de algumas importantes outras de proteção mínima ao cidadão. As emendas aprovadas no Senado e eliminadas pelos deputados marcariam um novo tempo nas relações fisco-contribuinte e concorreriam para importante diminuição da complexidade burocrática que afoga o cidadão e trava a administração pública.

Eram propostas simples, diretas e voltadas ao desarmamento burocrático do Estado, a fomentar o crescimento e a proteger cidadãos de menor capacidade econômica. Tratava-se, por exemplo, da proibição de inscrever débitos - muitas vezes já pagos - na dívida ativa sem que tenha sido garantido o direito de defesa; a necessidade de serem consolidadas obrigações burocráticas; a vedação à repetição de controles fiscais; e a exigência de anterioridade mínima de 90 dias para eficácia de novas obrigações acessórias.

Com o estrago feito pelos deputados, os novos parlamentares empurram o contribuinte à servidão tributária, pois cada vez mais o cidadão é um mero produtor de tributos para as burras estatais, com direito apenas a pagar e calar! Enaltece-se um Estado sempre mais forte em que o cidadão trabalhador é um mero "administrado". Para os cidadãos honrados e honestos - e bons pagadores de tributos -- começa muito mal este novo parlamento e o segundo mandato do governo Lula. Aliás, no que se refere às relações fisco-contribuinte e Estado-cidadão, se o mau tratamento ao contribuinte continuar a exemplo do primeiro mandato do presidente, haverá uma tal concentração de poderes pela administração tributária que nem o regime militar logrou promover. Algo que realmente nunca se viu neste país.

A insensibilidade da Câmara dos Deputados foi indescritível e a distância dos anseios sociais é notável

Atualmente está sob ataque da burocracia estatal uma das únicas emendas a favor do cidadão que não foi abolida - que não foi elaborada pela OAB-SP, mas por ela apoiada conjuntamente a diversas entidades representativas da sociedade brasileira (CNC, CNI, Fiesp, Sescon, Fecomércio, ACSP, entre tantas outras). É justamente a que trata da proteção ao empreendedorismo em uma época de complexas e difíceis relações de trabalho.

Em suma, nada mais fez o dispositivo do que assegurar que não será apenas um palpite fiscal que jogará no vazio uma pessoa jurídica legitimamente estabelecida pelo contribuinte para a prestação de serviços. A sua eventual desconsideração dependerá de prévia decisão judicial, o que não é nada de mais em um Estado de Direito. Mas isto é um tremendo acinte a algumas das superautoridades estatais que, para qualquer mínima restrição a um poder que pretendem total e incontrolável, logo alardeiam ofensa de lesa majestade e disseminam factóides burlescos propugnando que esta legítima proteção ao cidadão seria "um meio de impedir a luta contra a escravidão!" Até o grande abolicionista José Bonifácio zombaria de tal estultice! Para dizer o mínimo, o ex-secretário da Receita Federal Everardo Maciel, percebendo o rumo risível da discussão, logo anotou que seria uma contribuição notável à história mundial a criação de uma pessoa jurídica para ser "escravizada".

Ora, o dispositivo aprovado pelo Congresso Nacional objetiva simplesmente evitar a arbitrária desconsideração, por apenas um funcionário do fisco, da prestação de serviços por uma pessoa jurídica, mesmo que esta prestação seja de natureza personalíssima - o que não é em nada incompatível com a atividade empresarial. Assim, esclarece a disposição normativa, que ora segue à esperada sanção presidencial, que tal desconsideração deverá ser promovida pelos tribunais. A matéria, inclusive, já é objeto de norma interpretativa (art. 129 da Lei nº 11.196/05) que reconhece a legitimidade, nessa hipótese, da contratação de empresas - exceção feita, obviamente, à fraude trabalhista pura e simples. A emenda de iniciativa de quase 80% do Senado Federal e também aprovada na Câmara privilegia, assim, a segurança jurídica e o empreendedorismo, especialmente em tempos de emprego escasso, competição globalizada e crescimento econômico muito aquém da média mundial e praticamente o pior da América Latina. Enfatize-se que, ao confiar esta matéria aos tribunais pátrios, o Congresso Nacional enaltece o que já prevê a Constituição Federal e prestigia um dos fundamentos basilares do Estado Democrático de Direito, que se lastreia no império da lei e na aplicação independente da Justiça. E assim deverá ser mantida a legítima e razoável disposição legal de proteção à liberdade empreendedora do brasileiro, com a outorga da sanção presidencial.

Antonio Carlos Rodrigues do Amaral é professor de direito constitucional e tributário da Universidade Mackenzie. Mestre em Direito (LL.M.) pela Harvard Law School e pós-graduado, com a distinção de excelência, em tributação comparada e internacional, pela Universidade de Harvard. Presidente da Comissão de Direito Constitucional da OAB-SP. Conselheiro dos Conselhos Jurídicos da FIESP e da Fecomercio/SP.