::Clipping Jurídico MB&A::23/02/2.007

23/02/2007

A contratação entre partes relacionadas

As organizações em geral, notadamente as de capital aberto, via de regra, enfrentam uma série de dificuldades para estabelecer e regular todo o processo que envolve o relacionamento obrigacional e/ou a contratação entre sociedades integrantes do mesmo grupo econômico.

Podemos definir partes relacionadas como sendo o acionista controlador ou as sociedades integrantes do bloco de controle, suas sociedades controladas, coligadas, sujeitas a controle comum ou controladoras (do acionista controlador ou das sociedades integrantes do bloco de controle) sediados no Brasil ou no exterior.

O processo de sistematização desse tipo de contratação que sugerimos aplica-se a todo e qualquer relacionamento obrigacional/comercial com parte relacionada, independentemente da existência ou não de um contrato formalizado, e não se refere apenas ao fornecimento de mercadorias, bens e serviços, mas também a qualquer outra espécie de contratação e/ou acordo, tais como os de natureza financeira (empréstimo, financiamentos, mútuo, compensações, rateio de despesas, compartilhamento de custos etc.), contratos de "management fee" etc.

Com a privatização de vários serviços públicos a partir de 1998, entre os quais destacamos como exemplo os serviços de telecomunicações, foram incluídas no próprio edital algumas disposições, tornando obrigatória a inclusão, nos estatutos sociais das holdings resultantes da cisão do Sistema Telebrás, de regras versando sobre a necessidade de aprovar-se previamente em assembléia de acionistas a celebração de quaisquer contratos de longo prazo entre a companhia ou suas controladas, de um lado, e o acionista controlador ou sociedades controladas, coligadas, sujeitas a controle comum ou controladoras deste último, ou que de outra forma constituam partes relacionadas à companhia, salvo quando os contratos obedecessem a cláusulas uniformes, de outro.

Contudo, até a presente data não há uniformidade quanto ao conceito de cláusula uniforme, de modo que, não obstante existir o interesse em contratar com partes relacionadas observando as condições e cláusulas de mercado, à exceção de contratos de adesão, não há como afastar questionamento quanto a condição estabelecida corresponder ou não a uma cláusula uniforme.

Também não há uma definição objetiva sobre os contratos de longo prazo. Isso dependerá do objeto, da natureza e de outras condições da contratação. Contudo, como regra geral, julgamos que é possível considerar de longo prazo os contratos cuja vigência seja superior a 12 meses, seguindo a regra contábil. É fato que, para tal prazo de vigência, há que ser considerada toda a vida útil da relação obrigacional e comercial (termos aditivos ou novas contratações).

A Lei das Sociedades Anônimas - a Lei nº 6.404, de 1976 - nos parágrafos 1º e 2º do seu artigo 243 define, por analogia, o conceito de partes relacionadas, quando dispõe que são coligadas as sociedades quando uma participa, com 10% ou mais, do capital da outra, sem controlá-la. Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores.

Quando há a contratação entre empresas do mesmo grupo, tem-se que provar para os acionistas que esta foi a melhor escolha

Lembramos, que nas assembléias onde ocorrerão deliberações quanto a contratação entre partes relacionadas, conforme dispõe o artigo 115 e seu parágrafo 4º da Lei nº 6.404, o acionista que tem interesse conflitante com o da companhia deverá abster-se do voto, sob pena da decisão ser anulável e dos acionistas responderem pelos danos causados e serem obrigados a transferir para a sociedade as vantagens que tiverem auferido.

A Comissão de Valores Mobiliários (CVM), através de sua Instrução nº 323, de 19 de janeiro de 2000, define como hipótese de exercício abusivo do poder de controle de uma companhia aberta a celebração de contratos de prestação de serviços, inclusive de gerência e de assistência técnica, com sociedades coligadas ao acionista controlador ou por ele controladas, em condições desvantajosas ou incompatíveis às condições de mercado.

Dessa forma, quando há a contratação entre empresas do mesmo grupo econômico, tem-se que provar para os acionistas que esta foi a melhor escolha para a contratante, provando que foram feitas outras cotações e que as vantagens competitivas e de qualidade levaram a diretoria e o conselho de administração a recomendarem a contratação desta.

A Lei nº 6.404, em seu artigo 116, esclarece que devemos entender como acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembléia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia e usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.

É mister informar que o acionista controlador e os administradores da empresa, quando descumprem o estabelecido no artigo 117 da Lei mº 6.404, conforme previsto na Instrução nº 131 da CVM, estão sujeitos às penalidades previstas nos incisos III e VI do artigo 11 da Lei nº 6.385, de 1974, que estabelecem a suspensão do exercício de cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na CVM, bem como a cassação de autorização ou registro, para o exercício das atividades de que trata esta lei.

Também é considerada como falta grave pela CVM o fato de o administrador deixar de servir com lealdade à companhia, omitindo-se no exercício ou proteção de direitos desta (conforme dispõe o artigo 155, inciso II da legislação). Não observar o estabelecido nos estatutos sociais da empresa, é considerada uma falta grave por omissão.

Dessa forma, entendemos ser de grande importância a sistematização de todo o processo de contratação com parte relacionada, de tal forma a permitir que, na adjudicação de uma empresa relacionada, possam estar contidas no processo todas as vantagens para a sociedade contratante (técnicas, financeiras, econômicas, comerciais, ganhos extras etc.), municiando-se, assim, de toda a documentação técnica, comercial e financeira a justificar a contratação.

Alexandre Mellão Hadad é advogado e coordenador do setor societário e contratual do escritório Siqueira Castro - Advogados no Rio de Janeiro

STJ restringe isenção à filantropia

Na semana passada a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) criou uma nova restrição à concessão de isenção tributária a entidades filantrópicas. Tradicionalmente favorável à manutenção do direito obtido judicialmente por associações do gênero, o tribunal superior afastou a isenção do Instituto São José por entender que a instituição precisa comprovar, na sua contabilidade, que cumpre os requisitos necessários para a obtenção do benefício.

A entidade alegou que possuía certificados de utilidade pública e de filantropia desde os anos 60 e requeria na Justiça o reestabelecimento de seu certificado de entidade beneficente junto ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) para poder obter a isenção à contribuição patronal à Previdência. A primeira seção do STJ negou a concessão por entender que a imunidade não é um direito adquirido, e portanto precisa ser comprovada.

Atuando em dezenas de processos para entidades beneficentes, o advogado Manuel Cavalcante Júnior avalia que se trata de um precedente novo na casa, mas que não fecha as portas para a obtenção judicial da imunidade. Isso porque o STJ costumava simplesmente manter decisões da primeira instância baseadas na contabilidade apresentada pelas entidades. No caso julgado agora na corte, a entidade não havia apresentado suas contas, se restringindo a pedir a prorrogação do certificado. Segundo Manuel Júnior, os certificados precisam ser renovados a cada três anos.

O que é comum na Justiça, diz o advogado, são ações que questionam uma decisão administrativa do INSS negando o benefício. A saída é pedir a revisão das contas na Justiça. Para ser beneficente, a entidade não pode remunerar os sócios, precisa prestar serviço de assistência social e conceder 20% da sua receita em serviços gratuitos.

O entendimento adotado pela primeira seção do STJ foi semelhante ao proferido pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em um precedente de setembro do ano passado, que afastou a isenção da Sociedade de Ensino Superior de Nova Iguaçu. Segundo os ministros, a declaração de imunidade estava vencida e não poderia ser renovada pela Justiça.

TRF concede liminar para evitar autuação em caso de drawback

O Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região concedeu uma das primeiras liminares a favor do contribuintes nos casos de suspensão dos atos concessórios do benefício de drawback para fornecimento no mercado interno. Com a decisão, a empresa MAN Ferrostaal do Brasil não poderá ser autuada pela Receita Federal por não recolher os impostos dos quais teve isenção com um ato de concessão do benefício que acabou sendo anulado pelo Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio (MDIC) em última instância administrativa. O ministério vem anulando as concessões de drawback por uma mudança de interpretação dos casos que envolvem licitações internacionais.

Quando concedeu o benefício, o Departamento de Comércio Exterior (Decex), ligado ao ministério, entendia que licitações realizadas por empresas privadas também poderiam gerar a isenção de impostos previstas no drawback interno. Mas uma investigação do Ministério Público Federal, que segundo o órgão constatou irregularidades em uma concessão feita à empresa Cien, do grupo Endesa, levou os procuradores a sugerir que todas as concessões fossem revistas. Firmava ainda um novo entendimento sobre a questão da licitação internacional, que prevê o benefício apenas para os procedimentos previstos na Lei de Licitações - a Lei nº 8.666, de 1993 -, que abrange somente empresas públicas. Ao todo, 70 atos concessórios, correspondentes a 33 processos administrativos, estão sendo revisados pela esfera administrativa do ministério.

O advogado Guilherme Pieruccetti, do escritório Pieruccetti, Lima, Figueiredo e Werkema, que defende a MAN, diz que em primeira instância a empresa não conseguiu a liminar, pois o juízo acolheu a argumentação de que licitação internacional só vale para empresas estatais. Com isso, a empresa teria que pagar os impostos das quais foi isenta para a produção de um auto-forno destinado à Companhia Siderúrgica de Tubarão (CST). A desembargadora do TRF Maria do Carmo Cardoso ponderou, entretanto, que a empresa preencheu os requisitos necessários e condições estabelecidas nas normas que regiam os procedimentos na data da concessão do benefício. Além disso, argumentou que a anulação do ato fere os princípios constitucionais da livre concorrência e da isonomia, que estabelece que empresas públicas e sociedades de economia mista não podem ter privilégios fiscais não extensivos ao setor privado.

A decisão pode criar uma jurisprudência positiva para as empresas que vem sofrendo com a revisão do drawback. O próprio Ministério do Desenvolvimento não está satisfeito com a situação e o tema hoje está em análise na Casa Civil, que tenta dirimir a controvérsia entre a pasta e o Ministério da Fazenda. O MDIC chegou a ter que suspender por completo a concessão do benefício, mesmo para os processos de licitação de estatais, o que poderia prejudicar investimentos estrangeiros no país.

A modalidade de drawback foi instituída pelo governo para incentivar as exportações - assim, toda importação feita com o objetivo de ser usada para uma re-exportação tinha isenção ou suspensão de imposto de importação, IPI e PIS/Cofins, entre outros. Basicamente a empresa só ficaria sob o regime do imposto de renda. Mas o governo percebeu que seria necessário incentivar a concorrência internacional para grandes projetos e foi assim que estabeleceu o drawback para o fornecimento no mercado interno. Assim, em casos de licitações internacionais ou em projetos com financiamento internacional, a empresa fornecedora poderia solicitar o benefício.

O advogado Luís Guilherme Gonçalves, do Noronha Advogados, diz que esta é uma das primeiras decisões judiciais sobre o caso. Em geral, as empresas têm preferido exaurir a esfera administrativa na tentativa de se enquadrar na prescrição de cinco anos dos casos. O regime de drawback é considerado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) como uma confissão de dívida e, portanto, não entra no prazo decadencial, como na cobrança de outros tributos. Com isso, existe uma discussão jurídica de se um processo administrativo interrompe o prazo prescricional.

Tribunal mantém direito a créditos

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) concedeu à empresa Cobra Rolamentos e Autopeças uma liminar que a autoriza a aproveitar créditos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) de produtos adquiridos do Distrito Federal. A restrição ao creditamento está prevista na Instrução Normativa nº 48, de 2004, do governo do Rio Grande do Sul. Na prática, a medida veda o uso de créditos do ICMS gerados pela entrada, no Estado, de mercadorias provenientes de outros Estados que oferecem benefícios fiscais não autorizados pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz).

O advogado que representa a autopeças na ação, Leandro Martinho Leite, do escritório Leite, Martinho Advogados, afirma que a norma veda o aproveitamento total de créditos de mercadorias vindas de Estados como Goiás e do Distrito Federal, que oferecem desconto de ICMS. Segundo ele, assim como no Rio Grande do Sul, há normas de outros Estados no mesmo sentido. Ele cita o Comunicado CAT nº 36, de 2004, do Estado de São Paulo, a Resolução nº 3.166, de 2001, de Minas Gerais, e ainda o Decreto nº 989, de 2003, do Mato Grosso.

No caso do Rio Grande do Sul, o advogado afirma que esta é uma das primeiras decisões do tribunal em relação ao tema. O relator do recurso, o desembargador Carlos Roberto Lofego Caníba, considerou que o Estado não pode restringir o alcance da sistemática constitucional da não-cumulatividade do ICMS. O magistrado também entendeu que o Rio Grande do Sul tem meios para questionar incentivos concedidos pelos demais Estados por meio de uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin) no Supremo Tribunal Federal (STF) - e não por meio da restrição de créditos.

No Estado de São Paulo, no entanto, o Tribunal de Justiça (TJSP) cassou no ano passado praticamente todas as liminares que os contribuintes haviam obtido para aproveitar os créditos vedados pelo comunicado CAT. Com isso, eles só poderão aproveitar o crédito proporcional ao valor que foi efetivamente recolhido no Estado de origem. Na norma paulista são listados onze Estados e o Distrito Federal, cujos créditos são restritos.

Em Minas Gerais, conforme Martinho Leite, a questão está dividida no TJMG. Já no TJMT há decisões favoráveis ao contribuinte autorizando o aproveitamento integral do ICMS em relação à alíquota interestadual de 12%. Segundo o advogado, há uma decisão do Supremo que considerou inconstitucional a restrição do Mato Grosso.

23/02/2007
A contratação entre partes relacionadas


As organizações em geral, notadamente as de capital aberto, via de regra, enfrentam uma série de dificuldades para estabelecer e regular todo o processo que envolve o relacionamento obrigacional e/ou a contratação entre sociedades integrantes do mesmo grupo econômico.

Podemos definir partes relacionadas como sendo o acionista controlador ou as sociedades integrantes do bloco de controle, suas sociedades controladas, coligadas, sujeitas a controle comum ou controladoras (do acionista controlador ou das sociedades integrantes do bloco de controle) sediados no Brasil ou no exterior.

O processo de sistematização desse tipo de contratação que sugerimos aplica-se a todo e qualquer relacionamento obrigacional/comercial com parte relacionada, independentemente da existência ou não de um contrato formalizado, e não se refere apenas ao fornecimento de mercadorias, bens e serviços, mas também a qualquer outra espécie de contratação e/ou acordo, tais como os de natureza financeira (empréstimo, financiamentos, mútuo, compensações, rateio de despesas, compartilhamento de custos etc.), contratos de "management fee" etc.

Com a privatização de vários serviços públicos a partir de 1998, entre os quais destacamos como exemplo os serviços de telecomunicações, foram incluídas no próprio edital algumas disposições, tornando obrigatória a inclusão, nos estatutos sociais das holdings resultantes da cisão do Sistema Telebrás, de regras versando sobre a necessidade de aprovar-se previamente em assembléia de acionistas a celebração de quaisquer contratos de longo prazo entre a companhia ou suas controladas, de um lado, e o acionista controlador ou sociedades controladas, coligadas, sujeitas a controle comum ou controladoras deste último, ou que de outra forma constituam partes relacionadas à companhia, salvo quando os contratos obedecessem a cláusulas uniformes, de outro.

Contudo, até a presente data não há uniformidade quanto ao conceito de cláusula uniforme, de modo que, não obstante existir o interesse em contratar com partes relacionadas observando as condições e cláusulas de mercado, à exceção de contratos de adesão, não há como afastar questionamento quanto a condição estabelecida corresponder ou não a uma cláusula uniforme.

Também não há uma definição objetiva sobre os contratos de longo prazo. Isso dependerá do objeto, da natureza e de outras condições da contratação. Contudo, como regra geral, julgamos que é possível considerar de longo prazo os contratos cuja vigência seja superior a 12 meses, seguindo a regra contábil. É fato que, para tal prazo de vigência, há que ser considerada toda a vida útil da relação obrigacional e comercial (termos aditivos ou novas contratações).

A Lei das Sociedades Anônimas - a Lei nº 6.404, de 1976 - nos parágrafos 1º e 2º do seu artigo 243 define, por analogia, o conceito de partes relacionadas, quando dispõe que são coligadas as sociedades quando uma participa, com 10% ou mais, do capital da outra, sem controlá-la. Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores.

Quando há a contratação entre empresas do mesmo grupo, tem-se que provar para os acionistas que esta foi a melhor escolha

Lembramos, que nas assembléias onde ocorrerão deliberações quanto a contratação entre partes relacionadas, conforme dispõe o artigo 115 e seu parágrafo 4º da Lei nº 6.404, o acionista que tem interesse conflitante com o da companhia deverá abster-se do voto, sob pena da decisão ser anulável e dos acionistas responderem pelos danos causados e serem obrigados a transferir para a sociedade as vantagens que tiverem auferido.

A Comissão de Valores Mobiliários (CVM), através de sua Instrução nº 323, de 19 de janeiro de 2000, define como hipótese de exercício abusivo do poder de controle de uma companhia aberta a celebração de contratos de prestação de serviços, inclusive de gerência e de assistência técnica, com sociedades coligadas ao acionista controlador ou por ele controladas, em condições desvantajosas ou incompatíveis às condições de mercado.

Dessa forma, quando há a contratação entre empresas do mesmo grupo econômico, tem-se que provar para os acionistas que esta foi a melhor escolha para a contratante, provando que foram feitas outras cotações e que as vantagens competitivas e de qualidade levaram a diretoria e o conselho de administração a recomendarem a contratação desta.

A Lei nº 6.404, em seu artigo 116, esclarece que devemos entender como acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembléia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia e usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.

É mister informar que o acionista controlador e os administradores da empresa, quando descumprem o estabelecido no artigo 117 da Lei mº 6.404, conforme previsto na Instrução nº 131 da CVM, estão sujeitos às penalidades previstas nos incisos III e VI do artigo 11 da Lei nº 6.385, de 1974, que estabelecem a suspensão do exercício de cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na CVM, bem como a cassação de autorização ou registro, para o exercício das atividades de que trata esta lei.

Também é considerada como falta grave pela CVM o fato de o administrador deixar de servir com lealdade à companhia, omitindo-se no exercício ou proteção de direitos desta (conforme dispõe o artigo 155, inciso II da legislação). Não observar o estabelecido nos estatutos sociais da empresa, é considerada uma falta grave por omissão.

Dessa forma, entendemos ser de grande importância a sistematização de todo o processo de contratação com parte relacionada, de tal forma a permitir que, na adjudicação de uma empresa relacionada, possam estar contidas no processo todas as vantagens para a sociedade contratante (técnicas, financeiras, econômicas, comerciais, ganhos extras etc.), municiando-se, assim, de toda a documentação técnica, comercial e financeira a justificar a contratação.

Alexandre Mellão Hadad é advogado e coordenador do setor societário e contratual do escritório Siqueira Castro - Advogados no Rio de Janeiro
STJ restringe isenção à filantropia

Na semana passada a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) criou uma nova restrição à concessão de isenção tributária a entidades filantrópicas. Tradicionalmente favorável à manutenção do direito obtido judicialmente por associações do gênero, o tribunal superior afastou a isenção do Instituto São José por entender que a instituição precisa comprovar, na sua contabilidade, que cumpre os requisitos necessários para a obtenção do benefício.

A entidade alegou que possuía certificados de utilidade pública e de filantropia desde os anos 60 e requeria na Justiça o reestabelecimento de seu certificado de entidade beneficente junto ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) para poder obter a isenção à contribuição patronal à Previdência. A primeira seção do STJ negou a concessão por entender que a imunidade não é um direito adquirido, e portanto precisa ser comprovada.

Atuando em dezenas de processos para entidades beneficentes, o advogado Manuel Cavalcante Júnior avalia que se trata de um precedente novo na casa, mas que não fecha as portas para a obtenção judicial da imunidade. Isso porque o STJ costumava simplesmente manter decisões da primeira instância baseadas na contabilidade apresentada pelas entidades. No caso julgado agora na corte, a entidade não havia apresentado suas contas, se restringindo a pedir a prorrogação do certificado. Segundo Manuel Júnior, os certificados precisam ser renovados a cada três anos.

O que é comum na Justiça, diz o advogado, são ações que questionam uma decisão administrativa do INSS negando o benefício. A saída é pedir a revisão das contas na Justiça. Para ser beneficente, a entidade não pode remunerar os sócios, precisa prestar serviço de assistência social e conceder 20% da sua receita em serviços gratuitos.

O entendimento adotado pela primeira seção do STJ foi semelhante ao proferido pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em um precedente de setembro do ano passado, que afastou a isenção da Sociedade de Ensino Superior de Nova Iguaçu. Segundo os ministros, a declaração de imunidade estava vencida e não poderia ser renovada pela Justiça.
TRF concede liminar para evitar autuação em caso de drawback

O Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região concedeu uma das primeiras liminares a favor do contribuintes nos casos de suspensão dos atos concessórios do benefício de drawback para fornecimento no mercado interno. Com a decisão, a empresa MAN Ferrostaal do Brasil não poderá ser autuada pela Receita Federal por não recolher os impostos dos quais teve isenção com um ato de concessão do benefício que acabou sendo anulado pelo Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio (MDIC) em última instância administrativa. O ministério vem anulando as concessões de drawback por uma mudança de interpretação dos casos que envolvem licitações internacionais.

Quando concedeu o benefício, o Departamento de Comércio Exterior (Decex), ligado ao ministério, entendia que licitações realizadas por empresas privadas também poderiam gerar a isenção de impostos previstas no drawback interno. Mas uma investigação do Ministério Público Federal, que segundo o órgão constatou irregularidades em uma concessão feita à empresa Cien, do grupo Endesa, levou os procuradores a sugerir que todas as concessões fossem revistas. Firmava ainda um novo entendimento sobre a questão da licitação internacional, que prevê o benefício apenas para os procedimentos previstos na Lei de Licitações - a Lei nº 8.666, de 1993 -, que abrange somente empresas públicas. Ao todo, 70 atos concessórios, correspondentes a 33 processos administrativos, estão sendo revisados pela esfera administrativa do ministério.

O advogado Guilherme Pieruccetti, do escritório Pieruccetti, Lima, Figueiredo e Werkema, que defende a MAN, diz que em primeira instância a empresa não conseguiu a liminar, pois o juízo acolheu a argumentação de que licitação internacional só vale para empresas estatais. Com isso, a empresa teria que pagar os impostos das quais foi isenta para a produção de um auto-forno destinado à Companhia Siderúrgica de Tubarão (CST). A desembargadora do TRF Maria do Carmo Cardoso ponderou, entretanto, que a empresa preencheu os requisitos necessários e condições estabelecidas nas normas que regiam os procedimentos na data da concessão do benefício. Além disso, argumentou que a anulação do ato fere os princípios constitucionais da livre concorrência e da isonomia, que estabelece que empresas públicas e sociedades de economia mista não podem ter privilégios fiscais não extensivos ao setor privado.

A decisão pode criar uma jurisprudência positiva para as empresas que vem sofrendo com a revisão do drawback. O próprio Ministério do Desenvolvimento não está satisfeito com a situação e o tema hoje está em análise na Casa Civil, que tenta dirimir a controvérsia entre a pasta e o Ministério da Fazenda. O MDIC chegou a ter que suspender por completo a concessão do benefício, mesmo para os processos de licitação de estatais, o que poderia prejudicar investimentos estrangeiros no país.

A modalidade de drawback foi instituída pelo governo para incentivar as exportações - assim, toda importação feita com o objetivo de ser usada para uma re-exportação tinha isenção ou suspensão de imposto de importação, IPI e PIS/Cofins, entre outros. Basicamente a empresa só ficaria sob o regime do imposto de renda. Mas o governo percebeu que seria necessário incentivar a concorrência internacional para grandes projetos e foi assim que estabeleceu o drawback para o fornecimento no mercado interno. Assim, em casos de licitações internacionais ou em projetos com financiamento internacional, a empresa fornecedora poderia solicitar o benefício.

O advogado Luís Guilherme Gonçalves, do Noronha Advogados, diz que esta é uma das primeiras decisões judiciais sobre o caso. Em geral, as empresas têm preferido exaurir a esfera administrativa na tentativa de se enquadrar na prescrição de cinco anos dos casos. O regime de drawback é considerado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) como uma confissão de dívida e, portanto, não entra no prazo decadencial, como na cobrança de outros tributos. Com isso, existe uma discussão jurídica de se um processo administrativo interrompe o prazo prescricional.
Tribunal mantém direito a créditos

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) concedeu à empresa Cobra Rolamentos e Autopeças uma liminar que a autoriza a aproveitar créditos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) de produtos adquiridos do Distrito Federal. A restrição ao creditamento está prevista na Instrução Normativa nº 48, de 2004, do governo do Rio Grande do Sul. Na prática, a medida veda o uso de créditos do ICMS gerados pela entrada, no Estado, de mercadorias provenientes de outros Estados que oferecem benefícios fiscais não autorizados pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz).

O advogado que representa a autopeças na ação, Leandro Martinho Leite, do escritório Leite, Martinho Advogados, afirma que a norma veda o aproveitamento total de créditos de mercadorias vindas de Estados como Goiás e do Distrito Federal, que oferecem desconto de ICMS. Segundo ele, assim como no Rio Grande do Sul, há normas de outros Estados no mesmo sentido. Ele cita o Comunicado CAT nº 36, de 2004, do Estado de São Paulo, a Resolução nº 3.166, de 2001, de Minas Gerais, e ainda o Decreto nº 989, de 2003, do Mato Grosso.

No caso do Rio Grande do Sul, o advogado afirma que esta é uma das primeiras decisões do tribunal em relação ao tema. O relator do recurso, o desembargador Carlos Roberto Lofego Caníba, considerou que o Estado não pode restringir o alcance da sistemática constitucional da não-cumulatividade do ICMS. O magistrado também entendeu que o Rio Grande do Sul tem meios para questionar incentivos concedidos pelos demais Estados por meio de uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin) no Supremo Tribunal Federal (STF) - e não por meio da restrição de créditos.

No Estado de São Paulo, no entanto, o Tribunal de Justiça (TJSP) cassou no ano passado praticamente todas as liminares que os contribuintes haviam obtido para aproveitar os créditos vedados pelo comunicado CAT. Com isso, eles só poderão aproveitar o crédito proporcional ao valor que foi efetivamente recolhido no Estado de origem. Na norma paulista são listados onze Estados e o Distrito Federal, cujos créditos são restritos.

Em Minas Gerais, conforme Martinho Leite, a questão está dividida no TJMG. Já no TJMT há decisões favoráveis ao contribuinte autorizando o aproveitamento integral do ICMS em relação à alíquota interestadual de 12%. Segundo o advogado, há uma decisão do Supremo que considerou inconstitucional a restrição do Mato Grosso.
Administração legal

Está prevista para os dias 15 a 17 de maio a realização da quarta edição do Congresso e Exposição de Administração Legal para Advogados (Fenalaw) em São Paulo. Neste ano o congresso trará temas como rentabilidade no setor de escritórios de advocacia, ação social, fusões e parcerias e gerenciamento de crise. Um dos painéis debaterá o impacto da Lei de Informatização do Processo Judicial, que entra em vigor no dia 20 de março, nas bancas e na prática processual. O evento espera receber cerca de quatro mil visitantes neste ano.

Apoio internacional

O Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID) renovou o apoio à Casoteca Latino-Americana de Direito e Política Pública da Direito GV - a escola de direito da Fundação Getulio Vargas (FGV) - em parceria com instituições de ensino de vários países. A instituição repassou US$ 30 mil à casoteca, biblioteca virtual que reúne pesquisadores do direito.