::Clipping Jurídico MB&A::22/02/2.007

22/02/2007
As tomadas hostis no mercado brasileiro

Em uma tendência iniciada há aproximadamente dois anos, surgem no país empresas de capital pulverizado, com estrutura mais próxima das encontradas nos Estados Unidos e na Europa. Tal fenômeno deve-se ao desenho estrutural do Novo Mercado da Bovespa, no qual não se admitem ações preferenciais, e à efervescência do mercado acionário. O que caracteriza essas empresas, tradicionalmente chamadas de "corporations" no mundo anglo-saxão, é a ausência de controlador definido. O efetivo controle está dentro da empresa, na mão dos administradores, separando a propriedade acionária do controle. A empresa, evidentemente, não deixa de ter acionistas que possam tentar exercer o controle, mas não há garantia da manutenção de sua posição, uma vez que mais de 50% do capital votante está no mercado. Essa situação permite a troca do controle acionário sem a concordância da administração eleita - e provavelmente de quem a elegeu - caracterizando as chamadas tomadas de controle hostis ("hostile takeovers").

A possibilidade de ocorrerem tomadas hostis sujeita essas empresas às vontades do mercado, pois os acionistas pulverizados - os detentores da maioria do capital - podem, a qualquer momento, vender o controle a quem fizer uma boa oferta. Nesse cenário, nem as empresas que conseguem atingir constantes níveis de valorização e de crescimento estão protegidas. Tomado o controle, é muito comum que a administração seja substituída e novos rumos afetem a empresa.

A fim de se proteger desse risco, uma série de táticas de defesa contra tomadas hostis foram criadas nos mercados de capitais mais desenvolvidos, marcadamente nos mercados americano e europeu. Algumas dessas defesas, com as alterações necessárias, podem ser utilizadas no Brasil. Tais mecanismos devem fazer parte de um programa de defesa estruturado - e não adotadas de maneira isolada - e executadas de maneira a sustentar a estabilidade da empresa alvo contra uma tentativa de tomada hostil de seu controle acionário.

É importante dizer que o objetivo do programa de defesa não deve ser simplesmente impedir a troca do controle, mas usar uma tentativa de tomada hostil como instrumento de valorização da empresa - última destinatária das regras societárias que visam à sua preservação - criando, assim, valor para seus acionistas.

O programa de defesa deverá incluir a montagem de um grupo de trabalho multidisciplinar, com a administração da empresa, banco de relacionamento da companhia, advogados e contadores, o qual deverá reunir-se com regularidade para avaliar e reavaliar as medidas procedimentais e táticas a serem empregadas na defesa em caso de lançamento de oferta pública hostil para a aquisição do seu controle.

Nenhum dos mecanismos já implementados por empresas brasileiras foi testado pelo Judiciário ou por tribunais arbitrais

Entre os mecanismos de defesa há as chamadas "poison pills", que consistem em planos que outorgam determinados direitos aos acionistas, ativados em caso de tentativa de tomada hostil. No Brasil, poison pills podem ser estruturadas, por exemplo, por meio da emissão de bônus de subscrição ou de debêntures conversíveis, as quais podem ser trocadas por ações no caso de uma tentativa de tomada hostil, de maneira a diluir o tomador.

A Lei nº 6.404, de 1976, contém uma série de instrumentos que podem ser utilizados como mecanismos de defesa. O desafio para estruturação de métodos adequados de defesa está relacionado à necessidade de fazê-lo de maneira que se possa afastar o êxito da tomada hostil sem o desrespeito dos deveres fiduciários dos administradores, observando-se ainda os limites das regras de governança corporativa. Este trabalho é especificamente desafiador quando se leva em consideração a falta de regras específicas e de precedentes jurisprudenciais ou administrativos. A regulação editada pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM) e pela Bolsa de Valores de São Paulo (Bovespa) é ainda incipiente nessa área quando se compara com o que já foi feito nos mercados mais desenvolvidos. O recente caso Sadia-Perdigão poderia ter sido um bom primeiro precedente, mas a morte prematura da tentativa de tomada hostil não permitiu que uma série de questões fossem elucidadas.

Tão importante quanto a análise da implantação de novas estruturas e procedimentos de defesa é refletir sobre os mecanismos de defesa já implementados por algumas da empresas brasileiras. A maior ressalva é que nada foi testado ainda pelo Poder Judiciário ou por tribunais arbitrais.

Um teste que possivelmente será feito diz respeito à proporcionalidade do mecanismo de defesa utilizado: pode ser tão forte que torne a troca de controle, em teoria, impossível de ocorrer? Em caso positivo, tribunais em alguns países considerariam o mecanismo de defesa ilegal, com base no argumento de que a possibilidade teórica de se transferir o controle é um valor por si só e que pertence aos acionistas e à própria empresa. Afinal, o controle inamovível poderia também levar à eternização de administração ineficiente - e essa é uma possibilidade real em sociedades de capital pulverizado.

Este assunto é ainda muito novo e quase não foi tratado pela doutrina e pelos reguladores brasileiros. Há, ainda, muito espaço para discussão e nova regulamentação, as quais, certamente, serão beneficiadas pela experiência já observada em países com mercados de capitais mais desenvolvidos. As empresas de capital pulverizado exigem um novo ângulo de olhar à legislação societária, já que trazem para o nosso sistema a problemática da dissociação da detenção do controle - exercido pela administração - da propriedade da empresa, nas mãos dos acionistas. E qualquer observador atento percebe que esse processo só tende a se intensificar.

Eduardo A. Taleb Boulos e Marcelo Godke Veiga são advogados e, respectivamente, sócio da área de fusões e aquisições e societária e associado da área de mercado de capitais do escritório Levy & Salomão Advogados

Nova norma do INSS permite autuações sobre aviso prévio

A Super-Receita sequer foi instituída na prática e seus primeiros efeitos regulatórios já começam a surgir. Na condição de secretário adjunto da Receita Previdenciária, o secretário da Receita Federal, Jorge Antonio Rachid, assinou uma instrução normativa do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), datada de janeiro, que abre caminho para a autuação de empresas que não recolherem a contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado e seus respectivos proporcionais de décimo-terceiro salário e férias. O tema já foi discutido na Justiça trabalhista com ganho de causa aos empregadores, mas a nova regra pode levar a questão à Justiça Federal. Se houver um entendimento contrário, caberá ao Supremo Tribunal Federal (STF) discutir a competência da causa.

A causa se tornou contraditória por causa de uma lacuna deixada por uma lei de 1997, que alterou a legislação que rege o sistema previdenciário. A Lei nº 9.528 listou dezenas de verbas trabalhistas indenizatórias que não são consideradas base de incidência da contribuição previdenciária, mas não consta desta lista o aviso prévio indenizado. Desde então, instruções normativas do INSS - que funcionam como cartilhas a serem seguidas pelos fiscais - traziam em seus textos o aviso prévio indenizatório como uma das verbas sobre as quais não incidia a contribuição. Com isso, os fiscais da Receita Previdênciária não autuavam as empresas. Mas a Instrução Normativa nº 20 tirou a previsão de não-incidência e, segundo o advogado Eduardo Brock, do escritório Dantas, Lee, Brock & Camargo Advogados, as empresas já estão preocupadas com os efeitos desta revogação.

Embora os fiscais da Previdência, em função das instruções anteriores do INSS, não autuassem as empresas, os procuradores do órgão defendiam - e ainda defendem - na Justiça trabalhista a incidência do tributo. O advogado Nelson Mannrich, do escritório Felsberg & Associados, explica que, apesar da ausência de autuações, as discussões chegaram à Justiça trabalhista em função de acordos entre empregados e patrões feitos perante os juízes do trabalho com participação dos procuradores. Como não há previsão, nos acordos, de que será cobrada a contribuição sobre o aviso prévio indenizado, em que o empregado é dispensado imediatamente, o INSS passa a discutir judicialmente a questão.

A advogada trabalhista Juliana Bracks, do escritório Pinheiro Neto Advogados, explica que, embora aos poucos, a Justiça tem proferido decisões favoráveis às empresas. Ela destaca uma decisão do Tribunal Superior do Trabalho (TST), de junho do ano passado, em que os ministros entenderam que "apesar de a Lei nº 9.528 ser silente quanto ao fato de o aviso prévio integrar ou não o salário de contribuição, a circunstância de o aviso prévio ter deixado de ser parcela não integrante do salário de contribuição não implica que, necessariamente, venha a fazer parte do rol das parcelas que integram o salário de contribuição". "Recorde-se que o Decreto nº 3.048, de 1999, que regulamenta a lei, exclui a parcela aviso prévio do salário de contribuição", diz ainda a decisão. "Sabe-se que o decreto não pode contrariar a lei a qual regulamenta, até em obediência à hierarquia entre as fontes formais de direito. Entretanto, repita-se, a lei é silente", completaram os ministros. A grande discussão na Justiça Federal poderá girar em torno do texto da lei, que usa a expressão "exclusivamente" ao fazer a lista das verbas não integram o salário-de-contribuição. O advogado Marcelo Gômara, do escritório Tozzini, Freire Advogados, diz que nos últimos meses algumas empresas clientes já começaram a sofrer autuações por não recolher contribuição do aviso prévio indenizado.

Repercussão geral já está em vigor

A Lei nº 11.418, de 2006, que regulamenta o uso do critério da repercussão geral - mecanismo que funcionará como um filtro dos recursos extraordinários que serão julgados pelo Supremo Tribunal Federal (STF) -, entrou em vigor nesta semana. A norma estipula a forma como a corte deverá usar o instrumento, criado em 2004 por meio da Emenda Constitucional nº 45, que instituiu a reforma do Judiciário.

A partir de agora, os ministros do Supremo só receberão os recursos extraordinários que considerarem ter repercussão política, econômica, jurídica ou social. Ou seja, recursos cujo tema discutido não atinja a sociedade em geral devem deixar de fazer parte das sessões da corte, como as famosas brigas entre condôminos.

Com a mudança, advogados agora serão obrigados a apresentarem uma petição justificando a razão pela qual o recurso tem repercussão - e, portanto, deve ser analisado -, o que, até então, não era necessário. Para que um recurso extraordinário chegasse até o Supremo bastava a parte apresentar algum argumento constitucional. Muitos processos julgados pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) ou Tribunal Superior do Trabalho (TST) chegavam ao Supremo em razão destes argumentos, tais como o cerceamento de defesa.

Pela nova lei, para um recurso extraordinário ser admitido, quatro ministros de uma turma de cinco deverão concordar que exista repercussão no processo. Apesar de a lei que regulamenta a repercussão geral já estar em vigor, na prática, os ministros do Supremo ainda vão decidir como o procedimento será instituído no cotidiano da corte.

TJRJ mantém cobrança de direitos autorais pelo Ecad

O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) manteve a condenação da clínica médica Santa Maria, de Campos dos Goytacazes, ao pagamento de direitos autorais ao Escritório Central de Arrecadação de Direitos Autorais (Ecad) pela música ambiente executada em seu interior. A clínica alegava que não auferia lucro com a transmissão de música, mas o tribunal aplicou a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que garantiu a cobrança da tarifa para clínicas médicas - devido à existência de aparelhos de TV nos quartos - e outros estabelecimentos, como academias de ginástica.

No caso da decisão do TJRJ, os desembargadores se basearam na interpretação da Lei dos Direitos Autorais - a Lei nº 9.610, de 1998 - segundo segundo a qual é indiferente haver finalidade de lucro na transmissão de música para haver incidência de direitos autorais. O raciocínio, aplicado aos hotéis e motéis, foi transferido às clínicas médicas. "A Lei nº 9.610 não exige, para a incidência da cobrança, a aferição de lucro, seja direto ou indireto, bastando apenas que haja execução pública da música", diz a decisão. O acórdão diz ainda que as modalidades de transmissão pública citadas na lei - radiodifusão e cinemas - são apenas exemplificativas, o que inclui a clínica médica no elenco.

O Ecad vem obtendo recentemente várias vitórias que ampliam seu poder de arrecadação. Algumas disputas conhecidas trataram de hotéis, motéis e de festas populares. O resultado foi um aumento de arrecadação de 120% nos últimos anos, passando de R$ 115 milhões em 2000 para R$ 254 milhões em 2005. Outro resultado é um contencioso judicial de cerca de sete mil processos.