::Clipping Jurídico MB&A::26/02/2.007

26/02/2007

Conselho pode rever IR sobre lucro

O Processo nº 148.710, em tramitação na Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, pode provocar um novo entendimento da instância administrativa sobre a tributação de operações de planejamento tributário utilizando subsidiárias no exterior. O processo é o terceiro caso no conselho sobre a aplicação de tratados internacionais para evitar bitributação e o segundo julgamento referente a autuações contra a empresa Eagle, subsidiária da Ambev. No primeiro precedente da casa, contra a empresa Refratec, julgado na oitava câmara, o fisco saiu ganhando. No segundo, já da Eagle, julgado na primeira câmara, ganhou o contribuinte. O terceiro caso, também da Eagle e tramitando na primeira câmara, pode adotar um meio-termo.

Segundo o procurador da Fazenda Nacional Paulo Riscado, apesar de ainda estar em curso, a segunda autuação da Eagle está tomando um rumo diferente da primeira. Na ocasião, a câmara afastou a tributação do lucro apurado pela empresa Jaula, controlada da Eagle na Espanha. O conselho entendeu que um tratado entre Brasil e Espanha para evitar bitributação protegia a empresa da autuação da Receita Federal.

Em 6 de dezembro, ao iniciar o julgamento da segunda autuação da Eagle, a primeira câmara suspendeu o processo para um pedido de informações. Segundo Riscado, os conselheiros querem saber se houve tributação, na Espanha, do lucro apurado pela subsidiária. Se não houve, poderá haver tributação no Brasil, apesar do acordo bilateral. Ou, se a tributação foi menor do que a brasileira (de 15%), diz, será possível discutir a cobrança da diferença. Segundo Riscado, o pedido de informações, mesmo não se tratando de uma decisão do conselho, significa que a câmara enterrou a posição anterior, que simplesmente afastou a incidência do imposto de renda.

De acordo com o procurador, a posição adotada pela câmara também não é a defendida pela Fazenda, para quem o lucro da subsidiária estrangeira deve ser tributado no Brasil em qualquer caso. Também não é a adotada pela defesa do contribuinte, para quem a existência do acordo bilateral impede a tributação no Brasil. A posição, diz Riscado, é bem-vinda para o fisco, pois evita que o acordo conceda uma isenção tributária, impedindo a tributação no Brasil ou na Espanha.

Para a advogada tributarista Ana Cláudia Utumi, do Tozzini Freire Advogados, caso a posição da câmara se confirme, adotará uma hipótese de tributação questionável. Isso porque em um tratado anti-bitributação os países dividem entre si a receita tributária. O país que tem o direito de tributar - no caso, a Espanha - tem apenas um direito, não uma obrigação de tributar. Já para o Brasil é compulsório garantir a isenção.

Segundo Ana Cláudia, o tratado Brasil-Espanha, firmado em 1974, não traz nenhum dispositivo que autorize o Brasil a tributar a empresa caso a Espanha não o faça. Acordos internacionais mais recentes, diz a advogada, trazem cláusulas para evitar o que se chama "treaty shopping" - planejamentos tributários lícitos, mas que causam efeitos não-desejados para o fisco. O acordo firmado com o Chile, por exemplo, traz uma cláusula prevendo que nos casos em que ocorrerem benefícios tributários não-contemplados no acordo, os países podem rever o tratado. Procurada pelo Valor para comentar o processo no Conselho de Contribuintes, a Ambev preferiu não se manifestar.

Justiça impede Basf de usar marca "Formi"

A Basf terá que deixar de usar a marca "Formi" para um produto do setor veterinário por decisão da juíza substituta Débora Romano Menezes, da 3ª Vara da Comarca de São Bernardo do Campo, na Grande São Paulo. A juíza considerou que o uso da marca pode prejudicar os consumidores, já que é inegável, segundo a juíza, a semelhança com a marca registrada pertencente à empresa Formil Química. A Basf informou, por meio de sua assessoria de imprensa, que ainda estuda o procedimento que irá adotar.

A empresa alemã argumentou no processo de primeira instância que a marca "Formi" já está registrada no exterior e por isso não teve intenção de copiar marca alheia ou praticar concorrência desleal. Além disso, argumentou ainda que a expressão "Formil" é inapropriável, ou seja, não poderia ser registrada como marca, já que designa um radical químico e, por isso, de caráter genérico. Mas a juíza, em sua decisão, se ateve ao fato de que, mesmo que a Basf detenha a marca no exterior, isso não tira o direito da Formil de usá-la no Brasil, já que a empresa fez o devido registro no Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI).

O advogado que defende a Formil, Rodrigo Correa, diz que a decisão é importante porque o fato de a razão social da empresa ser "Formil" foi levado em consideração. Isso porque as marcas dos produtos das duas empresas não estão registradas nas mesmas classes. Mas a juíza entendeu que, como são classes próximas, pode confundir o consumidor. "A Formil possui esse nome há mais de 30 anos", diz Correa, que afirma ainda que o registro da marca já existe no INPI desde 2002.

A empresa brasileira pedia ainda indenização por danos materiais e lucros cessantes. Mas, segundo a decisão da juíza, a Formil não apresentou prova de efetivo prejuízo ou de que tenha deixado de lucrar em razão do uso indevido da marca "Formi", e por isso condenou a Basf somente a se abster do uso da marca, sob pena de multa diária de R$ 10 mil. A empresa pode pode recorrer da decisão.

STF livra empresas de depósito prévio

O Supremo Tribunal Federal (STF) tem concedido liminares liberando empresas de efetuar depósito prévio ao Instituto Nacional de Seguro Social (INSS) para que o contribuinte possa discutir administrativamente autuações do instituto ou temas relacionados à Previdência Social. O percentual do depósito corresponde a 30% do valor discutido no processo administrativo. De acordo com tributaristas, a concessão de liminares tem sido uma tendência dos ministros do Supremo diante do placar favorável aos contribuintes no julgamento do pleno sobre o tema que está em andamento. A discussão está em cinco votos a favor e apenas um contra o contribuinte e o processo, da HTM Distribuidora de Melaço, está com pedido de vista ao ministro Cezar Peluso. A previsão é de que a matéria volte à pauta do pleno dia 7 de março. A votação ameaça reverter o posicionamento firmado pela casa há quase sete anos, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (Adin) nº 1976, quando foi reconhecida a constitucionalidade da exigência.

O advogado Sérgio Presta, do escritório Veirano Advogados - responsável pela defesa do leading case no Supremo - afirma que a necessidade de depósito prévio limita a possibilidade de defesa dos contribuintes. Ele cita o caso de um cliente autuado em R$ 180 milhões pela Receita. Para defender-se administrativa de autuação da Receita o contribuinte poderia fazer o depósito ou arrolar bens - mas não possuía bens e não tinha R$ 54 milhões para fazer o depósito. "Entramos com um mandado de segurança e conseguimos suspender o depósito", diz. Segundo Presta, o cliente conseguiu anular a autuação no Conselho de Contribuintes.

No caso do INSS, a norma relativa ao processo administrativo prevê apenas a possibilidade de depósito, e não de apresentação de bens. O advogado Plínio Marafon, do Braga & Marafon Advogados, também acredita na concessão de liminares como uma tendência do Supremo. Segundo ele, caso a corte decida pela inconstitucionalidade do depósito para o INSS, a medida estende-se para a Receita Federal e também para a exigência de arrolamento de bens. Portanto, o contribuinte não terá que apresentar qualquer garantia de pagamento para defender-se administrativamente, seja na esfera federal administrativa, estadual ou municipal. "O arrolamento também deixa de valer automaticamente porque o Supremo está julgando se o administrador pode ou não obstar a defesa do contribuinte", afirma.

Com a criação da Super-Receita, o julgamento dos processos administrativos do INSS passará a ser feito pelo Segundo Conselho de Contribuintes, e não mais pelo conselho de recursos da Previdência. Além disso, conforme Marafon, entende-se que os contribuintes, no caso do INSS, poderão também oferecer bens, assim como já ocorre nos recursos administrativos da Receita.

Sucessão trabalhista em recuperações e falências

Muito se tem discutido em sede doutrinária a respeito da eventual ocorrência de sucessão trabalhista na venda de filiais ou unidades produtoras pelas empresas sujeitas ao regime de recuperação judicial e de falência, na vigência da nova Lei de Falências e Recuperações Judiciais - a Lei n° 11.101, de 9 de fevereiro de 2005.

Alguns operadores do direito entendem que a nova Lei de Falências tratou de forma diversa o tema em relação aos regimes de recuperação judicial e de falência, vedando, de forma expressa, em seu artigo 141, inciso II, a sucessão trabalhista na falência, e não o fazendo do mesmo modo para as recuperações judiciais, no artigo 60, parágrafo único do mesmo diploma legal. Fundados nesta premissa, sustentam que, ao contrário do que ocorre na falência, haveria uma suposta autorização legal no sentido da sucessão trabalhista na recuperação judicial.

Esses operadores de direito argumentam, ainda, que o princípio "in dubio pro operario" induz a uma interpretação mais favorável ao trabalhador, além do que os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da valorização social do trabalho, da justiça social e da solidariedade militam no sentido de assegurar aos empregados a garantia ao recebimento dos seus créditos, permitindo a cobrança destes dos adquirentes dos ativos da empresa sujeita à recuperação judicial.

Sem embargo da opinião contrária, parece-nos equivocado este ponto de vista, na medida em que ele se mostra incompatível com o objetivo visado pela nova Lei de Falências e Recuperações Judiciais. Com efeito, o artigo 60 da Lei nº 11.101 dispõe que, havendo previsão no plano de recuperação judicial aprovado de venda de filiais ou de unidades produtivas isoladas, o juiz as ordenará de imediato. Em complemento, explicita o parágrafo único deste artigo que o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária.

Ora, onde a lei diz que o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus, e que não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, não se pode entender pela existência de autorização para responsabilização do arrematante pelas obrigações trabalhistas do devedor. Não é o fato de a lei ter mencionado, de forma expressa, a exclusão da responsabilidade do arrematante pela dívida tributária, que autorizaria a conclusão acerca da responsabilidade do arrematante pelos demais débitos do devedor, especialmente se a lei fala textualmente que não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor.

Aliás, merece convir que o advérbio "inclusive", usado para dar destaque à exoneração em relação às dívidas tributárias, não tem caráter limitativo. Ao contrário, pressupõe a existência de outras dívidas que também são excluídas da sucessão obrigacional pelo arrematante de filial ou unidade produtiva autônoma de empresa sujeita ao regime de recuperação judicial. Também não há, na alienação prevista no artigo 60 da Lei nº 11.101, uma sucessão de empregadores que pudesse atrair a incidência dos artigos 10 e 448 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), uma vez que a venda, neste caso, se constitui em modo de realização do ativo da devedora, com a descontinuidade dos contratos de trabalho então existentes.

Não se pode esquecer que a aquisição em hasta pública é modo de aquisição primária, que se faz livre de qualquer ônus, distinguindo-se da cessão ou alienação entre particulares, que é forma secundária de aquisição do estabelecimento comercial, esta sim que se encarta nas determinantes dos artigos 10 e 448 da CLT. Além disso, é relevante destacar que a venda de filiais ou unidades produtivas isoladas se faz no interesse dos próprios credores, na forma prevista no plano de recuperação judicial por eles aprovado, inclusive pelos credores trabalhistas e de acidentes de trabalho, que têm prioridade no recebimento de seus créditos (artigo 54 e parágrafo único da lei).

Sendo assim, não se mostra razoável que, após terem os credores trabalhistas autorizado a venda das filiais e unidades produtivas isoladas proposto no plano de recuperação judicial concebido com vistas à satisfação dos seus créditos, venham pretender, no futuro, reclamar do adquirente destes ativos, além do pagamento do preço, a assunção das obrigações trabalhistas do devedor.

Este entendimento, sem qualquer dúvida, caminha em sentido oposto ao visado pelo legislador no artigo 60 da nova lei falimentar, uma vez que, se a lei não ressalvasse expressamente a sucessão do adquirente, seria improvável que alguém se dispusesse a adquirir os ativos da empresa em recuperação judicial, sujeitando-se a responder pelo passivo trabalhista do devedor.

Concluindo, destaque-se que a valorização dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, do trabalho, da justiça social e da solidariedade serão melhor atendidos pela preservação da empresa, da sua função social e do estímulo à sua atividade econômica, conforme prescrito no artigo 47 da Lei de Falências. E este objetivo não será atingido se for inviabilizada a venda das filiais e unidades produtivas isoladas da empresa em recuperação judicial, tal como previsto no artigo 60 e seu parágrafo único da lei falimentar em vigor, o que inevitavelmente ocorrerá se vier a ser proclamada a responsabilidade do adquirente destes ativos pelas dívidas trabalhistas do devedor.

Waldemar Deccache é procurador do Estado do Rio de Janeiro e sócio do escritório Deccache Advogados Associados