::Clipping Jurídico MB&A::27/02/2.007

27/02/2007

Benefícios voltam a valer

O governo de São Paulo publicou ontem mais dois decretos que restabelecem benefícios fiscais que haviam sido retirados por meio do Decreto 51.520. Ao todo, 22 benefícios foram revogados a partir do dia 1º de fevereiro, porém mais da metade já foi restabelecida pela Fazenda paulista. O Decreto nº 51.597, publicado ontem, volta a oferecer aos contribuintes dos setor alimentício - como bares, restaurantes e lanchonetes - a possibilidade de recolherem o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) por meio de uma alíquota fixa de 3,2% sobre a receita bruta.

As empresas do setor ficam então dispensadas do cálculo tradicional do ICMS denominado de débito e crédito. Segundo o consultor tributário Douglas Campanini, da ASPR consultoria empresarial, este regime especial facilita a apuração do imposto pelas empresas e reduz as obrigações acessórias a serem cumpridas.

O Decreto nº 51.598, também publicado ontem, trata do regime especial que oferece um crédito de 8% para a aquisição de produtos agrícolas, energia elétrica, telecomunicação e óleo combustível utilizados no processo industrial. Na prática, a medida pode significar a redução da carga tributária para empresas que adquirem tais produtos e está mais atraente para os contribuintes, pois o percentual anterior era de 6,7% . A exceção ocorre apenas para o leite esterilizado, pois o crédito continua o mesmo praticado anteriormente.

Lei Cidade Limpa já enfrenta ações para manutenção de fachadas

Já começaram as ações judiciais contra a segunda fase da Lei Cidade Limpa, que exige a retirada de praticamente toda publicidade externa espalhada pela capital paulista e que, a partir de 31 de março, deve abrir fogo contra os anúncios indicativos, como letreiros de fachadas e totens. A Lei nº 14.223, de setembro de 2006, começou a valer em 1º de janeiro deste ano ordenando a retirada e estabelecendo multas para quem não cumprir a exigência, mas o Decreto nº 47.950, de dezembro, que regulamentou o texto, deu, no artigo 9º, prazo até março para a adequação dos anúncios indicativos às dimensões máximas previstas na lei.

Uma das ações é de dois grandes shopping centers da capital paulista, que já obtiveram liminar em primeira instância suspendendo os efeitos da lei. A liminar foi suspensa por agravo da Procuradoria-Geral do Município, recurso que aguarda julgamento do mérito na 11ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP). O advogado Edemilson Wirthmann Vicente, que defende os shoppings, considera que há uma desproporcionalidade nas limitações. Já que, no imóvel com a partir de cem metros de frente, o limite para extensão dos anúncios é de 20m2, mesmo que passe de mil metros, de acordo com o parágrafo 2º do artigo 16 da lei.

Um dos shoppings que o Limongi e Wirthmann Vicente Advogados atende tem 560m da chamada testada. "A lei equipara cinco lojas de dez metros de frente cada a um imóvel de quase 600 metros de frente com 500 lojas dentro", diz Wirthmann Vicente. Isso porque o limite do anúncio para imóveis com entre dez e cem metros de frente é de 4m2, de acordo com o inciso II do parágrafo 1º do artigo 13 da lei. A ação questiona também a parte da legislação que fala dos anúncios meramente publicitários, restrições que também atingem os centros comerciais, porém menos do que as restrições para anúncios indicativos, já que as fachadas de shoppings costumam ser ocupadas pelas marcas que possuem lojas do lado de dentro.

Outra ação é da Associação Brasileira de Franchising (ABF), movida pelo escritório Correia da Silva Advogados, que corre na 10ª Vara da Fazenda Pública, sob o argumento de que as restrições atingem um princípio básico do sistema de franquias, descaracterizando a padronização visual das redes. A ação inclui pedido de tutela antecipada, que até o fechamento da edição não havia sido julgado.

O advogado Itamar de Carvalho Júnior, que assessora a ABF, argumenta que a nova lei indiretamente prejudicará alguns "atos jurídicos perfeitos" - protegidos pelo inciso XXXVI do artigo 5º da Constituição Federal -, no caso os contratos de franquia firmados sob a vigência de lei anterior, a de nº 13.525, de 2003. E provocaria concorrência desleal entre franqueados da mesma bandeira, e prejudicaria as lojas próximas a cidades vizinhas, em que as restrições de publicidade e de exibição da marca não existem ou são menores.

Somente tentando garantir a manutenção da publicidade externa, a procuradoria estima que tenha recebido quase 200 ações. As 55 liminares de primeira instância concedidas a empresas foram suspensas até que o tribunal dê uma posição definitiva. Ainda estão em vigor outras nove, de segunda instância. A argumentação básica utilizada na defesa dos outdoors e dos letreiros é semelhante: de que a lei causaria restrições ao livre exercício da atividade econômica, princípio constitucional, além de que não poderia valer para painéis cadastrados na prefeitura pela lei antiga. Por levar em conta a constitucionalidade, a discussão pode ir parar no Supremo Tribunal Federal (STF).

Os correspondentes não são bancários

O correspondente bancário, assim chamado estabelecimento contratado por instituição financeira pela Resolução do Conselho Monetário Nacional (CMN) nº 3.110, de 2003, não presta serviço bancário. Assim, incorreto enquadrar seus funcionários à categoria de bancário e exigir-lhe instalar dispositivos de segurança exclusivos a bancos por força da Lei nº 7.102, de 1983, como porta giratória e vigilante. Atribuir a supermercado, correio e lotérica obrigações típicas de bancos é um erro jurídico que traz implicações contrárias aos interesses da população destinatária deste serviço, o "desbancarizado", pois onera a operação de tal forma que o sistema não se auto-sustenta. O efeito é que a população atendida pelo correspondente retornará à marginalidade no acesso a pagamento e recebimento de valores, em aberto desrespeito ao princípio constitucional de redução à desigualdade social.

O correspondente tem desempenhado importante papel no desenvolvimento sócio-econômico. O desembargador Valdemar Capeletti do Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª região destacou tal benefício em acórdão favorável à Caixa Econômica Federal (CEF): "não seria impróprio assinalar o benefício trazido à população pela oportuna difusão das agências lotéricas como correspondentes da Caixa Econômica Federal, facilitando o acesso das pessoas a serviços que antes só eram acessíveis em agências bancárias, como pagamento de tributos e tarifas, além da movimentação de contas correntes e de poupança."

Embora relevante o argumento social, operadores do direito sabem da necessidade da base normativa como fundamento nas querelas judiciais. Os argumentos utilizados na disputa destas questões revelam precário conhecimento da lei bancária. Ninguém discute que a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) é suprema quanto às relações de emprego, nem que as Resoluções do CMN se destinam a regular atividades bancárias. O que se procura demonstrar é que a tutela constitucional do direito dos trabalhadores e da ordem econômica e financeira podem coexistir em harmonia, mas que no caso do correspondente contratado por banco elas não se comunicam nem se contradizem.

Fazer equiparação do correspondente a bancário é inadequado. Primeiro, porque o correspondente não está sob autoridade do Banco Central (BC). As resoluções do CMN, publicadas pelo BC, tratam da contratação de correspondente por bancos e não da atividade de correspondente em si, que é regulada por normas de direito privado. É o banco que, ao contratar correspondente, está sob a mira do Banco Central. Segundo, porque o CMN, em seu poder regulamentar, não autorizou banco a contratar correspondente para prestar serviço que se confunda com sua atividade privativa. A Resolução nº 3.110 é taxativa ao prever que empresa contratada como correspondente está sujeita à penalidade prevista na Lei nº 4.594, de 1964, caso venha a praticar, por sua própria conta e ordem, operação privativa de banco. Assim, no universo fático, tal equiparação de correspondente a bancário gera sanções jurídicas, o que é prova evidente da inadequação de tal equiparação, pois revela seu caráter ilícito.

O cerne da questão está na definição de atividade privativa de instituição financeira (art. 17 da Lei nº 4.595). Instituição financeira é a pessoa jurídica pública ou privada que tenha como atividade principal ou acessória coleta, intermediação e aplicação de recurso financeiro, ou seja, intermediação financeira. O correspondente não faz intermediação financeira.

O correspondente não coleta ao público recursos em nome e benefício próprio: a ele é lícito encaminhar proposta de abertura de conta a ser aberta pelo banco, e prestar serviço de depósito e saque entre correntista e banco. Na aplicação do recurso, o correspondente encaminha pedido de empréstimo, cuja liberação do valor mutuado ocorrerá em nome do beneficiário. As relações contratuais - abertura de conta, depósito e mútuo - são entre banco e usuário. Ao contratar o correspondente, o banco não o subcontrata para realizar intermediação financeira, não havendo terceirização de atividade-fim. Se assim o fizesse, o banco estaria terceirizando atividade que lhe é privativa, o que é vedado por lei. Reconhecer pagamento de conta, saque e depósito como atividade privativa de banco leva ao absurdo de enquadrar-se loja de conveniência que possua ATM em agência bancária.

Desprovida também de fundamento a obrigação de instalar dispositivo de segurança no correspondente. A Lei nº 7.102 obriga a instalação em estabelecimentos financeiros e não em locais onde haja movimentação de numerário. Se assim o fosse, supermercado deveria ter porta giratória. Determinante à aplicação desta lei é ser estabelecimento classificado como financeiro e, para tanto, o mesmo deve prestar intermediação financeira.

As normas de segurança do trabalho não podem também obrigar o correspondente a instalar dispositivo de segurança, uma vez que hoje inexiste norma regulamentadora que o obrigue a adotá-lo. Não se pode confundir falta de segurança pública com obrigação trabalhista, atribuindo às empresas o dever do Estado de prestar serviço público de polícia. Ao contra-argumentar o Ministério Público sobre insegurança das lotéricas, o desembargador Capeletti entendeu que o assunto peca pela unilateralidade de perspectiva, pois "qualquer pessoa, em qualquer lugar, está sujeita a ser vítima de assaltos a quaisquer estabelecimentos, não só bancários ou financeiros como também comerciais, industriais ou profissionais, para não falar nas invasões de edifícios, condomínios ou simples moradias. O que dizer dos ataques a agências bancárias situadas dentro de instalações militares, ou destas próprias em busca de armas ou munições? Destarte, não atribuo a essa linha de argumentação o relevo emprestado."

A expressão correspondente bancário não advém de lei e traz confusões. A norma de contratação de correspondente (esta, sim, a correta terminologia) se refere a correspondente no país. A lei colombiana adotou a esclarecedora expressão correspondente não bancário. O fato é que, independentemente da nomenclatura adotada, o correspondente não é bancário para todos os efeitos legais.

Katia Madeira Kliauga é advogada especializada em direito bancário e mestre em direito pela King´s College London

STF admite poucos recursos trabalhistas

Dados do Tribunal Superior do Trabalho (TST) revelam que é praticamente impossível emplacar no Supremo Tribunal Federal (STF) um recurso contra uma decisão da última instância trabalhista. De 10.806 recursos extraordinários apresentados contra decisões do TST em 2006, a vice-presidência do tribunal admitiu apenas 207 (1,9%). Dos 7,5 mil agravos levados ao STF contra a decisão da vice-presidência do TST, o Supremo admitiu apenas 148 (ou 1,95%).

Para o presidente eleito do TST, Rider Nogueira de Brito, que exerceu a vice-presidência em 2006, a baixa admissão dos recursos demonstra que a maioria dos recursos contra decisões do TST são meramente protelatórias. E isso porque os dados mostram apenas o índice de admissão. Dos recursos aceitos, muitos acabam negados no mérito, o que aumentaria o índice de rejeição de recursos.

De acordo com o ministro, que toma posse na presidência do TST nesta sexta-feira, o percentual pequeno de agravos admitidos pelo Supremo contra as decisões do tribunal trabalhista mostra que essas decisões foram acertadas. "Cabe o recurso extraordinário quando há violação direta da constituição, o que é muito difícil de acontecer. A violação alegada normalmente é indireta". Segundo Rider de Brito, os agravos contra recursos não admitidos nos Tribunais Regionais do Trabalho (TRT) também correspondem à maior parte da demanda que chega ao TST.

O ministro acredita que a imposição de multa por recurso protelatório, uma das medidas discutidas para inibir o excesso de ações, não funciona como um inibidor dos recursos. Isso porque há outros incentivos econômicos ao ajuizamento de novas ações, e as multas precisariam atingir valores muito altos para funcionar. A empresa, por seu lado, é estimulada pela taxa de juros de mercado maior do que os juros de mora trabalhistas, o que incentiva a aplicação do dinheiro no sistema financeiro ao invés de quitar o débito. Já os advogados das empresas costumam receber honorários por peça apresentada, incluindo recursos.