::Clipping Jurídico M&B-A:: 13/04/2.007

13/04/2007

A alienação fiduciária de bens imóveis


A alienação fiduciária de bens imóveis para o fim de garantia foi regulamentada em 1997 pela Lei nº 9.514. Por esse negócio, a propriedade do imóvel objeto da garantia é transferida ao credor. Em caso de não-pagamento da dívida, aplicado o procedimento previsto na lei e esgotado o prazo legal sem que o devedor purgue a mora, dá-se a consolidação da propriedade no patrimônio do credor, seguindo-se o leilão do imóvel. O crédito será satisfeito com a quantia apurada no leilão, mas, se não se apurar uma quantia suficiente para este fim, o devedor estará exonerado do pagamento do saldo devedor remanescente, de acordo com o parágrafo 5° do artigo 27 da lei.

Quando da aprovação da Lei nº 9.514, o perdão da dívida foi justificado porque na ocasião se pensava apenas nos financiamentos habitacionais, e nestes casos é de se admitir que só em situações excepcionais poderá, na prática, ocorrer a hipótese prevista na lei, pois, em regra, na aquisição ou construção de moradia o valor do financiamento é bem inferior ao valor do imóvel.

Sucede que, em 2004, o artigo 51 da Lei n° 10.931 veio a permitir a aplicação da alienação fiduciária para operações de crédito das mais diversas, estendendo-a para a garantia das obrigações em geral, sejam habitacionais ou empresariais, admitindo, inclusive, a prestação dessa garantia por terceiros. Essa permissão legal atende à crescente busca de maior eficácia da garantia nas operações de crédito em geral e abre as mais amplas possibilidades de financiamento para o setor produtivo.

Entretanto, paradoxalmente, o perdão da dívida previsto na Lei n° 9.514 inibe a expansão dessa garantia nos financiamentos para fins empresariais. Com efeito, a exoneração da obrigação do devedor de pagar o saldo da dívida, nas execuções de créditos por título extrajudicial, é um mecanismo de compensação de caráter excepcional, que somente pode ser justificado em casos que são merecedores de proteção especial, nos quais podem estar incluídos os financiamentos com a finalidade de aquisição de casa própria, limitados às operações de natureza assistencial, em benefício de famílias de baixa renda.

Se, por um lado, pode-se cogitar de sua justificação para esses casos especiais, por outro lado não se justifica de maneira alguma nos financiamentos de moradias de padrão alto, nem nas operações de consórcio e muito menos nos financiamentos para atividades empresariais em geral.

Nos termos genéricos em que o credor está obrigado pelo parágrafo 5° do artigo 27 da Lei n° 9.514, o perdão da dívida constitui um sério obstáculo à garantia de retorno do capital mutuado.

Os parágrafos 5° e 6° do artigo 27 da Lei n° 9.514 representam um grave risco de crédito e merecem ser ajustados

Ora, nos empréstimos destinados ao comércio, à indústria ou a qualquer atividade empresarial, o empresário utilizará os recursos para o desenvolvimento de uma atividade lucrativa; é ele, exclusivamente, que se beneficia do resultado positivo do seu negócio e, em contrapartida, é dele também todo o risco do negócio. Se, de uma parte, não se justifica que o financiador se aproprie de parte do lucro do empresário, também não se justifica que compartilhe dos seus prejuízos, que, no caso da alienação fiduciária, aparece sob forma de perdão do saldo devedor, em caso de insuficiência do produto apurado no leilão.

De outra parte, nos grupos de auto-financiamento vulgarmente conhecido como consórcio, a quitação por valor inferior ao da dívida beneficiaria individualmente a pessoa do consorciado-devedor, mas causaria um irreparável prejuízo a toda a comunidade composta pelas demais pessoas participantes do grupo, pois essas pessoas é que teriam que pagar, por rateio, o saldo devedor não-amortizado pelo consorciado inadimplente. Ora, a assunção, por todos os demais consorciados, da dívida deixada pelo devedor inadimplente importa em subversão do princípio da função social do contrato, em razão da repercussão negativa do inadimplemento de um consorciado sobre todos os demais consorciados que compõem a comunidade dos participantes do grupo.

O artigo 51 da Lei n° 10.931, efetivamente, teve o mérito de ampliar o uso da alienação fiduciária para a garantia de toda e qualquer obrigação. No entanto, deixou de limitar a exoneração do pagamento do saldo residual às hipóteses em que seja socialmente justificável o perdão da dívida, e essa omissão provoca uma inaceitável disfunção da finalidade social e econômica da garantia fiduciária.

Os parágrafos 5° e 6° do artigo 27 da Lei n° 9.514 representam, efetivamente, um grave risco de crédito e podem inibir o financiamento da atividade produtiva, merecendo ser ajustados com vistas à desejada aceleração do crescimento econômico.

A correção desta grave distorção deve ser feita por via legislativa, visando limitar o perdão da dívida às hipóteses socialmente justificáveis, mediante uma alteração do parágrafo 5° do artigo 27 da Lei n° 9.514. Tendo em vista os valores que, na prática do mercado, são considerados razoáveis para imóveis destinados à moradia da classe média, este dispositivo deve ser alterado para limitar o perdão da dívida aos casos de financiamento de imóvel habitacional cujo valor não exceda a 700 salários mínimos e, bem assim, para excluir desse benefício as operações de financiamento não-habitacional e as de auto-financiamento realizadas por grupos de consórcio.

Melhim Namem Chalhub é advogado, professor e autor dos livros "Negócio Fiduciário - Da Incorporação Imobiliária" pela Editora Renovar e "Direitos Reais" pela Editora Forense

Justiça retira multa por atraso em pagamento

A 4ª Vara Cível da Justiça Federal do Estado de São Paulo, em decisão liminar, desobrigou a Sony Pictures Home Entertainment do Brasil de pagar a chamada multa de ofício ou isolada de 75% sobre o valor do débito. A decisão foi baseada em uma previsão da Medida Provisória nº 351, de 2007, uma das medidas do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC).

O advogado Paulo Attie, do escritório Attie & Ramires, explica que a empresa foi autuada e, por isso, obrigada a pagar multa de 75% por recolher o Imposto de Renda (IR) com um dia de atraso. Segundo ele, pelas normas vigentes até a entrada em vigor da medida provisória, as empresas que recolhessem em atraso imposto teriam que pagar multa de mora e, caso fossem autuadas pela Receita, a multa de ofício, em que se paga um alto percentual sobre o valor do débito. Com a edição da Medida Provisória nº 351, diz, tal previsão deixou de existir. O advogado afirma que a medida excluiu a possibilidade de multa de ofício para os pagamentos ou o recolhimentos efetuados após o vencimento do prazo.

De acordo com Attie, o interessante da decisão é o fato de o juiz ter aplicado ao caso os efeitos retroativos da medida provisória. Isso porque a empresa foi autuada antes de sua edição. "Por ser mais benéfica aos contribuintes, a medida provisória deve retroagir seus efeitos, em obediência ao princípio da retroatividade das normas benignas, prevista no artigo 106 do Código Tributário Nacional (CTN)", afirma o advogado.

Baseado neste argumento, o juiz da 4ª Vara Federal concedeu a liminar, determinando a imediata suspensão da exigibilidade do crédito tributário e a expedição de certidão positiva com efeitos de negativa em favor da Sony Pictures Home Entertainment.

STJ e TCU restringem isenção de INSS a instituições filantrópicas

Uma decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e outra do Tribunal de Contas da União (TCU) proferidas neste ano tornarão mais difícil a obtenção de isenção tributária por entidades ditas filantrópicas. No início de março o TCU determinou providências para restringir a concessão de certificados de filantropia pelo Conselho Nacional de Assistência Social (CNAS), órgão do Ministério da Previdência responsável pela tarefa. O STJ, por sua vez, depois de mais de 50 decisões concedendo imunidade a filantrópicas, mudou de posição e agora mantém as decisões do ministro da Previdência que negaram o certificado.

Um processo conduzido pelo TCU e julgado em 7 de março identificou uma espécie de "farra" na concessão de certificados de filantropia no CNAS. Segundo o parecer produzido pelo tribunal, apesar de ser um órgão paritário, com membros do governo e de entidades filantrópicas, na prática o conselho sempre tinha maioria de conselheiros ligados às beneficentes, pois os indicados pelo governo estavam sempre ausentes. Com maioria na casa, diz o relatório do TCU, os conselheiros estariam exercitando técnicas contábeis pouco ortodoxas para calcular o índice de 20% de suas receitas destinado a serviços gratuitos à população carente que as entidades precisam oferecer para obter o certificado com a isenção tributária.

O tribunal analisou uma pequena amostra de processos de instituições de ensino no CNAS e levantou algumas das anomalias. Havia processos que consideraram a concessão de bolsas de 50% ou de 25% como atendimento gratuito, alunos financiados pelo crédito educativo da Caixa Econômica Federal (CEF) contabilizados como bolsistas, bolsas concedidas a parentes e bolsistas de alta renda. Outras distorções eram as de contabilizar estágios obrigatórios como despesa beneficente e de deixar de contabilizar receitas obtidas com aluguel de imóveis. Havia também distorções na consideração dos gastos com hospitais universitários.

Segundo o relatório do TCU, o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) recorria de algumas decisões ao ministro da Previdência, que cassava os certificados, mas seria impossível o INSS intervir em todos os casos. Segundo a auditoria preparada pelo tribunal, em 2005 havia mais de cinco mil entidades com certificado de filantropia, que acumulavam benefícios de R$ 2,4 bilhões. A Secretaria de Receita Previdenciária calcula que o valor hoje seja de R$ 3 bilhões.

As decisões proferidas pelo ministro da Previdência nos recursos do INSS, por sua vez, eram facilmente revertidas no STJ. Quando tinham seus pedidos negados pelo Ministério da Previdência, a estratégia das entidades era a de recorrer ao STJ alegando que já possuíam certificados antigos, concedidos nos anos 60 ou 70, mas válidos até hoje. Os ministros do STJ entendiam que as entidades tinham direito adquirido ao benefício, e portanto o ministro não poderia cassar os certificados.

Segundo a advogada da União Ana Valéria Andrade Rabêlo, há quatro anos a Advocacia-Geral da União (AGU) tentava derrubar a tese do direito adquirido das filantrópicas. Somando o trabalho de convencimento à renovação na composição da primeira seção do STJ, a AGU conseguiu os primeiros resultados favoráveis no início deste ano e encerrou o trabalho na semana passada, quando a seção proferiu a primeira decisão unânime em favor da AGU. Pelo novo entendimento do tribunal, não há direito adquirido e, para que o tribunal reveja a decisão do ministro, precisaria analisar provas factuais, o que é vedado ao STJ. Caberá às entidades recorrer à primeira instância, realizando perícias contábeis para comprovar que cumpre os requisitos para a obtenção do certificado de filantropia.

Caso as entidades estejam com a contabilidade em ordem e cumpram os critérios de concessão do certificado, é possível obter uma sentença da Justiça Federal em até três meses, diz o advogado Manuel Cavalcante Júnior, do escritório Audiplan. O advogado se especializou em ações do tipo para dezenas de instituições de ensino do Nordeste que não conseguiam os certificados no CNAS. O problema delas, diz o advogado, não era a destinação dos 20% para atendimento gratuito, mas a obtenção de certificados de utilidade pública concedidos pelas autoridades municipais ou estaduais. Nesse quesito, seus clientes acabavam esbarrando na política local. A saída é pedir uma perícia contábil à Justiça e solicitar uma declaração de filantropia na Justiça.

A advogada Christiane Atallah Mehero, do Fábio Kadi Advogados, diz que precisará mudar de estratégia com a decisão do STJ. Ela advoga para um hospital que obteve o certificado várias vezes no CNAS, mas sofreu um recurso do INSS e o caso foi levado ao ministro. Prevendo o desfecho, a advogada pediu, e conseguiu, uma liminar no STJ. Mas agora, com a nova posição, a liminar deverá ser derrubada quando for julgado o mérito. No Supremo Tribunal Federal (STF) há precedentes da primeira turma também favoráveis ao fisco.