::Clipping Jurídico M&B-A::10/04/2.007

10/04/2007

Novo recurso contesta ISS de leasing

A DaimlerChrysler Leasing tentará levar pela quarta vez à Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) uma autuação do município de Itajaí cobrando Imposto Sobre Serviços (ISS) sobre aquisições de veículos realizados na cidade por meio de arrendamento mercantil. Depois de a turma ter mantido a decisão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC) afirmando a incidência do ISS sobre leasing e a ocorrência do fato gerador em Itajaí, a operadora ainda quer que o STJ analise a legalidade da base de cálculo e a nulidade da autuação.

Se for admitido, o novo recurso do banco de leasing deverá criar o primeiro precedente da casa sobre as peculiaridades da onda de autuações contra as arrendadoras iniciada na região Sul a partir de 2003. O banco alega que o município autua as operações de leasing como se fossem vendas de veículos, o que infla a base de cálculo e tornaria nulas as autuações.

Em agosto do ano passado, a primeira e a segunda turmas do STJ afastaram a aplicação da Súmula nº 138, segundo a qual o ISS incide sobre o leasing. O tribunal entendeu que o tema é de natureza constitucional e, portanto, deverá ser julgado pelo Supremo Tribunal Federal (STF). O resultado impediu tanto que municípios, que vêm perdendo no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS), quanto os bancos, que perdem no tribunal catarinense, recorram à corte quando questionam a incidência.

O advogado da empresa, Luiz Girotto, do escritório Vellosa, Girotto e Lindenbojm, diz que seria importante analisar a questão da base de cálculo para evitar cobranças superdimensionadas caso os bancos saiam perdendo no julgamento do mérito no Supremo. Segundo ele, a inflação das cobranças ocorreria porque, enquanto um contrato de leasing tem até 36 parcelas mensais, a autuação considera que o débito todo ocorreu no primeiro mês, o que faz incidir três anos de multa mais taxa Selic sobre o valor total do veículo arrendado. O correto, mesmo admitindo que há incidência do ISS, seria que autuação considerasse o valor individual de cada parcela, de acordo com o advogado.

O registro de capital estrangeiro no Brasil


O Conselho Monetário Nacional (CMN) emitiu no dia 5 de março deste ano a Resolução nº 3.447, regulamentando os procedimentos relacionados ao registro de capitais estrangeiros de que tratam os artigos 5º e 7º da Lei nº 11.371, de 28 de novembro de 2006. Tais artigos se referem ao registro do chamado "capital contaminado", assim denominado o investimento estrangeiro em pessoas jurídicas locais e não registrado no momento de ingresso dos recursos no Brasil.

A publicação da Resolução nº 3.447 foi imediatamente seguida pela emissão da Circular nº 3.344, publicada pelo Banco Central do Brasil (Bacen) em 7 de março deste ano, a qual acrescenta o capítulo quatro ao título três do Regulamento do Mercado de Câmbio e Capitais Internacionais (RMCCI) versando sobre a mesma matéria.

Nos termos do artigo 2º da Resolução nº 3.347, o registro do capital estrangeiro contaminado será efetuado de forma declaratória, por meio eletrônico, desde que conste dos registros contábeis da empresa brasileira receptora do capital, conforme previsto no artigo 5º da Lei nº 11.371. Para tal finalidade, deverá ser utilizado o próprio sistema de registro declaratório eletrônico dos investimentos estrangeiros diretos (RDE-IED), seguindo-se as regras genéricas trazidas pela Circular nº 2.997, de 15 de agosto de 2000, observado que, neste caso, o registro deverá ser efetuado em moeda nacional, uma vez que se baseia em registros contábeis locais.

Operacionalmente, a tela do sistema RDE-IED passará a ter um campo específico destinado a evidenciar os valores relacionados a registro em moeda nacional do capital contaminado e regularizar tal investimento estrangeiro. Isto significa que os indivíduos ou as pessoas jurídicas não residentes detentores de participação em uma sociedade brasileira deverão simplesmente declarar ao Banco Central o valor do investimento por eles realizado e não registrado. Em caso de fiscalização, o valor do investimento registrado poderá ser comprovado através de documentos contábeis e societários da empresa.

A Resolução nº 3.347 estabelece que, para fins fiscalização pelo Banco Central, deve o declarante manter os documentos comprobatórios das declarações por ele prestadas (os registros contábeis) pelo prazo de cinco anos, contados da data de cada declaração no módulo RDE-IED. A norma estabelece ainda que o investimento estrangeiro a ser registrado independe da data da integralização da participação estrangeira no capital da empresa brasileira receptora do investimento. Neste sentido, é necessária a comprovação documental da titularidade do capital externo (como por exemplo, o ato societário comprovando a participação e investimento estrangeiro na empresa). Desta forma, mesmo que tal investimento tenha sido realizado muitos anos atrás, ele poderá ser registrado a qualquer tempo pelo investidor não residente através do sistema do Banco Central.

É importante que sejam observados também os prazos para realização do registro, conforme determina o artigo 3º da Resolução 3.347: (1) até 30 de junho de 2007, caso o capital exista desde 31 de dezembro de 2005; ou (2) até o último dia do ano-calendário subseqüente ao balanço anual no qual a pessoa jurídica estiver obrigada a efetuar o registro, o capital contabilizado a partir do ano de 2006, inclusive.

O investidor estrangeiro poderá, agora, efetuar livremente remessas de dividendos, reduzir e repatriar o capital

Vale notar que tais disposições não se aplicam aos investimentos sujeitos a registro no Banco Central com base em disposições específicas, os quais devem atender à legislação a eles atinente. Desta forma, os investimentos estrangeiros realizados via mercado de capitais (investimento em portfolio), por exemplo, devem ser registrados com base no regulamento da Resolução nº 2.689 de 26 de janeiro de 2000.

O artigo 7º da Resolução nº 3.347, por sua vez, dispõe sobre as penalidades a que estão sujeitos os declarantes que infringirem as normas reguladoras dos registros, bem como sobre o registro fora do prazo ou a prestação de informação falsa no ato do registro. Ademais, tal artigo penaliza com multa os detentores de investimento estrangeiro em empresa brasileira que deixarem de declarar sua participação. Neste sentido, o Banco Central deixa claro não ser opcional a realização do registro, uma vez que sua ausência implica a imposição de multa de 20% a 50% do valor máximo previsto na Lei nº 11.371, de R$ 250 mil. Vale lembrar que o registro previsto na Resolução nº 3.347 não elide o declarante das outras responsabilidades a ele imputadas pela regulamentação, tais como a prestação de informações ao Censo de Capitais Estrangeiros.

Com base no disposto na Resolução nº 3.347, o Banco Central emitiu, logo na seqüência, a Circular nº 3.344, incluindo um novo capítulo ao título "capitais estrangeiros no país" do RMCCI. O novo capítulo foi intitulado "capital em moeda nacional - Lei nº 11.371" e possui dispositivos semelhantes àqueles estabelecidos na Resolução nº 3.347.

O advento das regulamentações abordadas acima é de suma importância para a questão de capital contaminado de empresas brasileiras com participações estrangeiras. Antigamente, caso o registro não fosse efetuado no momento da realização do investimento de acordo com a Lei nº 4.131, de 1962, e na data de ingresso dos recursos, o mesmo não poderia mais ser realizado, ficando o capital da sociedade local contaminado, o que impedia, por exemplo, as sócias estrangeiras de receber dividendos incidentes sobre aquela parcela do capital contaminado.

A publicação destas novas regras não só conferiu aos sócios estrangeiros a possibilidade de registrar tardiamente o investimento ora feito por eles em pessoas jurídicas nacionais como também expressamente os obrigou a efetuar o registro, de modo a garantir o controle de ingresso de recursos pelo Banco Central do Brasil.

A maneira relativamente simplista pela qual as autoridades monetárias regulamentaram um tema tão controverso indica que a intenção foi a de simplesmente regularizar a situação do capital contaminado nas empresas brasileiras. Independentemente do que gerou a falta de registro do investimento, basta o investidor estrangeiro declarar o valor de sua participação "contaminada" para conseguir o devido registro no Banco Central.

Nosso entendimento é o de que, com base nesse registro, o investidor estrangeiro poderá, agora, efetuar livremente remessas de dividendos, reduzir o capital e repatriar o capital em caso de venda ou liquidação do investimento.

Bruno Balduccini, Fernando M. Del Nero Gomes e Marília de Cara são advogados e, respectivamente, sócio, associado e assistente da área empresarial do escritório Pinheiro Neto Advogados

Reversão de provisões de ações sobre Cofins melhora balanços

Depois de quase uma década de briga com o fisco nos tribunais, dezenas de companhias de capital aberto viram seus lucros melhorarem em 2006 quando puderam reverter as provisões que faziam frente ao questionamento judicial da ampliação da base de cálculo do PIS/Cofins feita pela Lei nº 9.718, de 1998. O desfecho de processos judiciais sobre a disputa ao longo de 2006 foi o responsável por 11,5% do lucro líquido de 26 companhias de capital aberto que divulgaram seus balanços anuais até o dia 31 de março. Ao todo o valor convertido em resultados foi de R$ 1,56 bilhão, e parte disso acabará na mão dos acionistas por meio da distribuição de dividendos.

Há ainda outros bilhões de reais retidos que devem impactar os balanços de 2007. Muitas companhias não puderam ainda reverter as provisões porque a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) só autorizou a medida nos casos em que as ações tiveram uma decisão final e irrecorrível na Justiça. A restrição, mesmo com o tema já pacificado no Supremo Tribunal Federal (STF) desde novembro de 2005, se deve ao medo de que erros processuais ou até mesmo uma eventual mudança de posicionamento dos ministros da corte possam alterar o curso das ações individualmente.

O tema, no entanto, deve se transformar em súmula vinculante no Supremo em breve. Além disso, já foi enviado um ofício ao Senado com o objetivo de tornar a decisão válida para todos os contribuintes. Para isso bastaria que o senadores editassem uma resolução que retire o parágrafo 1º do artigo 3º, considerado inconstitucional, da Lei nº 9.718, que incluiu todas as receitas financeiras na base de cálculo do PIS/Cofins. Desta forma, a decisão, que hoje vale apenas para os recursos julgados pelo Supremo, passaria a valer para todas as empresas.

Para alguns contribuintes que já estavam com seus processos na reta final, a decisão definitiva veio logo e houve companhias de capital aberto que conseguiram até mesmo evitar que a última linha de seu resultado ficasse no vermelho. Foi o caso da Braskem, que alcançou um lucro líquido de R$ 77 milhões graças aos R$ 89 milhões que faziam frente aos processos decididos em última instância no ano passado. A Vivo é outro exemplo: no último trimestre reverteu R$ 126 milhões e conseguiu apagar um prejuízo de seu balanço, fechando o ano com um lucro líquido de R$ 70,77 milhões. É bom lembrar, entretanto, que a reversão feita pela Vivo foi só um detalhe para evitar o vermelho. A companhia aproveitou créditos fiscais para evitar um prejuízo que ficaria na casa do meio bilhão de reais.

Outras empresas que não tinham a preocupação com prejuízos nos balanços conseguiram incrementar ainda mais seus resultados. A AmBev, que em valores fez a maior reversão, aumentou em R$ 208,5 milhões seu lucro líquido de R$ 2,8 bilhões. Os valores revertidos da Votorantim Celulose e Papel representaram 16,37% do lucro líquido de R$ 655 milhões. No balanço da AES Eletropaulo o impacto foi ainda maior e a reversão de R$ 17 milhões representou quase 25% do lucro de R$ 68,8 milhões. A Energias do Brasil conseguiu vitórias judiciais de R$ 77 milhões que representaram quase 20% do seu lucro de R$ 394 milhões. (Veja tabela ao lado).

O advogado Júlio de Oliveira, do Machado Associados, diz que parte dessas provisões deve ser distribuída aos acionistas. Ele conta que houve casos, em outras disputas tributárias, em que o próprio estatuto da empresa previa a distribuição automática das provisões revertidas. Ele afirma que há uma regra da CVM que proíbe que valores provisionados sejam distribuídos até a reversão. Cada companhia é que define em que percentual fará essa distribuição. Parte pode ser usada inclusive para reinvestimento na empresa.

Os valores encontrados nas notas explicativas que fazem parte das demonstrações financeiras padronizadas das companhias, encontradas no site da CVM, nem sempre demonstram o real impacto a ser lançado no resultado. A empresa, quando constitui uma provisão, tem uma despesa em seu balanço. Mas essa despesa específica não pode ser deduzida do Imposto de Renda (IR) a pagar. Por outro lado, ao desfazer a provisão, a empresa passa a ter uma receita, que seria tributável. Como ao fazer a provisão não se reduziu imposto, também ao desfazê-la não se paga o imposto. O tributarista Rafael Malheiro, do escritório Souza, Cescon, lembra, entretanto, que algumas companhias, ao constituir a provisão, criam um ativo diferido de IR e de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) - que são aqueles valores os quais a empresa espera que se tornem receita no futuro mas que são refletidos antecipadamente no balanço. Criando este ativo elas precisam descontar o IR ao reverter a provisão. O gerente sênior da Ernst & Young, André Souza, diz também que há casos em que a empresa pagou efetivamente o imposto e somente mais tarde questionou na Justiça. Como o PIS/Cofins podem ser deduzidos do IR, é preciso pagá-lo quando se torna receita.

Alíquota maior é rediscutida

Os balanços de 2007 ainda terão um forte impacto da vitória dos contribuintes no caso do alargamento da base de cálculo do PIS/Cofins. São bilhões que ainda estão provisionados nos balanços das companhias dos mais diferentes setores, entre elas Suzano, CSN, Light, Net, Neonergia, Gol e até mesmo empresas que já reverteram parte de suas provisões, como a TAM. A empresa conseguiu incrementar seu lucro no ano de 2006 em R$ 46 milhões com o trânsito em julgado de parte de sua causa. Mas a companhia aérea ainda discute outros tantos milhões não somente sobre o alargamento da base de cálculo como também sobre a própria majoração da alíquota de 2% para 3% da Cofins, estipulada pela mesma Lei nº 9.718. No julgamento de 2005, o Supremo Tribunal Federal (STF) considerou inconstitucional a ampliação do conceito de faturamento que elevou a base de cálculo dos impostos, mas não viu problema na alíquota maior.

O caso da TAM é um daqueles em que se tenta levar o tema de volta ao pleno do Supremo. Advogados dos escritórios Mattos Filho e Pinheiro Neto argumentam que nem todos os pontos foram observados no julgamento ocorrido em 2005. Eles alegam que a Lei nº 9.718 criou uma nova fonte de custeio. Sendo um tributo novo, a alíquota precisaria ser estabelecida por meio de lei complementar. Mas na semana passada o ministro Joaquim Barbosa rejeitou as alegações dos advogados da TAM, embora ainda exista chance de que outros ministros aceitem os argumentos de outras companhias e o tema possa voltar ao pleno. Uma das empresas que aguarda por isso é a Companhia Brasileira de Distribuição (Pão de Açúcar), que tem quase R$ 1 bilhão provisionados.

O procurador-geral adjunto da Fazenda Nacional, Fabrício Da Soller, comemorou a decisão do ministro Joaquim Barbosa e acredita que o tema já está definido, neste caso, a favor do fisco. No caso do alargamento da base de cálculo, a derrota já foi admitida desde janeiro do ano passado. A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) chegou até mesmo a estruturar um ato administrativo para liberar os procuradores de recorrerem de decisões que davam ganho de causa ao contribuinte no caso do alargamento. Mas o impacto da retirada imediata dos depósitos judiciais poderia complicar o fechamento das contas do Tesouro. Soller diz que com a súmula vinculante sobre a decisão do alargamento, os casos serão resolvidos rapidamente nos tribunais.