::Clipping Jurídico M&B-A::17/04/2.007

17/04/2007

A indústria do petróleo e a insegurança jurídica

Como se já não bastasse a tentativa de suspensão da 7ª Rodada de Licitações da Agência Nacional do Petróleo (ANP) e agora a efetiva suspensão da 8ª Rodada - motivada pelas ações movidas por uma deputada federal do Partido dos Trabalhadores do Paraná (PT-PR), Clube de Engenharia do Rio de Janeiro, Associação dos Engenheiros da Petrobras e Sindicato dos Engenheiros do Estado do Rio de Janeiro -, o procurador-geral da República enviou no dia 18 de dezembro de 2006 um parecer ao Supremo Tribunal Federal (STF). No parecer, o procurador concorda com parte de um pedido do Partido Socialismo e Liberdade (PSOL) feito em uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin) no dia 11 de outubro de 2005. O partido argúi, na Adin nº 3.596, a inconstitucionalidade de inúmeros dispositivos da Lei do Petróleo - a Lei nº 9.478, de 1997.

Esta seqüência de acontecimentos está gerando um alto grau de insegurança jurídica para as companhias de exploração e produção de petróleo e gás que investem no país e que, por ventura, ainda pretendem investir.

O pronunciamento do procurador-geral da República tem fundamento no artigo 103, parágrafo 1º da Constituição Federal, que estabelece que "o procurador-geral da República deverá ser previamente ouvido nas Adins e em todos os processos de competência do Supremo".

O PSOL propôs a Adin, com pedido de medida cautelar, contra os artigos 8º (incisos IV, V e VI), 19, 22, 25, 27, parágrafo único, e 29 da Lei do Petróleo; o procurador-geral emitiu o parecer a respeito do assunto considerando que se julgue a ação parcialmente procedente. Segundo o procurador-geral, devem ser declarados inconstitucionais os seguintes dispositivos: (1) o inciso VI do artigo 8º e os artigos 25 e 29; (2) a expressão "projetos de lei ou de" constante do artigo 19; (3) as expressões "critérios para" e "e que venham a ser utilizados pelas partes interessadas" do parágrafo 2º do artigo 22; (4) a expressão "com base em laudo arbitral" constante do parágrafo único do artigo 27; (5) a expressão "na regulamentação a ser expedida pela Agência Nacional do Petróleo (ANP)" existente no artigo 36; (6) a expressão "nos termos da regulamentação a ser editada pela ANP" constante do inciso I do artigo 39, bem como a íntegra do parágrafo 1º do artigo 53; e (7) a expressão "normas administrativas" do inciso V do artigo 19, do parágrafo 1º do artigo 22 e do restante do artigo 27.

Uma seqüência de fatos está gerando alto grau de insegurança jurídica para as companhias do setor que investem no país

Dentre os artigos discutidos, o que mais preocupa as companhias de exploração e produção de petróleo e os demais agentes econômicos do setor é a possível declaração de inconstitucionalidade do artigo 29 da Lei do Petróleo, que dispõe acerca da cessão dos direitos exploratórios nos contratos de concessão. O procurador-geral da República responsável pelo parecer encaminhado ao Supremo argumenta que há uma "inconstitucionalidade de natureza evidente" no referido artigo 29 da Lei do Petróleo, que estabelece ser permitida "a transferência do contrato de concessão, preservando-se seu objeto e as condições contratuais, desde que o novo concessionário atenda aos requisitos técnicos, econômicos e jurídicos estabelecidos pela ANP, conforme o previsto no artigo 25".

Para o procurador-geral, este dispositivo da Lei do Petróleo contraria o artigo 175 da Constituição Federal, segundo o qual "incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação dos serviços públicos". O procurador entende que as cessões devem ser precedidas de licitação, independentemente do que dispõe o contrato de concessão celebrado entre a ANP e o concessionário ou o artigo 29 da Lei do Petróleo.

Entendemos, entretanto, que o artigo 175 da Constituição Federal é aplicável apenas às companhias prestadoras de serviço público, o que exclui as companhias de exploração e produção de petróleo e gás natural, pois estas certamente não prestam tais serviços. As atividades regulamentadas pela Lei do Petróleo são atividades econômicas em sentido estrito e não podem ser consideradas, em hipótese alguma, serviço público. Além disso, a própria Constituição Federal, em seu artigo 176, parágrafo 3º, prevê a possibilidade de cessão ou transferência das concessões petrolíferas, total ou parcialmente, desde que haja prévia anuência do poder concedente, ou seja, da ANP, autarquia especial vinculada ao Ministério de Minas e Energia e que tem a competência para regular o setor.

Infelizmente, as tentativas de paralisação das atividades petrolíferas no Brasil vêm causando um certo desestímulo para todos os agentes econômicos que possuem interesse no setor, principalmente para as companhias de exploração e produção de petróleo, incluindo a Petrobras, que já assinou inúmeros contratos de cessão de direitos exploratórios. A 8ª Rodada de Licitações já foi um desastre para os investidores e para o país, e agora só nos resta esperar os efeitos da 9ª Rodada que, segundo notícias recentes, ocorrerá em agosto deste ano.

Neste momento, a indústria, ainda esperançosa, aguarda o resultado de três acontecimentos cruciais para a estabilidade do setor petrolífero no Brasil: (1) o julgamento da Adin nº 3.596 contra a Lei do Petróleo, que tem a ministra Cármen Lúcia como relatora; (2) o desfecho das ações movidas pela deputada federal do PT-PR, Clube de Engenharia do Rio de Janeiro, Associação dos Engenheiros da Petrobras e Sindicato dos Engenheiros do Estado do Rio de Janeiro, que culminaram na suspensão da 8ª Rodada de Licitações; e (3) o sucesso da 9ª Rodada. Se os resultados forem positivos, poderemos ter mais confiança na estabilidade contratual e regulatória do país, indispensáveis para estimular o tão sonhado crescimento.

Alexandre R. Chequer e Bruno Belchior são advogados e, respectivamente, sócio do escritório Thompson & Knight LLP em Houston e associado do escritório Tauil, Chequer & Mello Advogados, associado ao Thompson & Knight

Fisco quer sentar à mesa para negociar com contribuintes

O Ministério da Fazenda enviará em maio ao Congresso Nacional um projeto de lei que permitirá a negociação de débitos entre o fisco e os contribuintes. A proposta - chamada de lei geral de transação e soluções alternativas de controvérsias tributárias - cria nove formas de "negociação", dentre elas a recuperação tributária. A medida permitirá ao contribuinte apresentar um plano de pagamento ao fisco, proposta que lembra a recuperação judicial criada pela nova Lei de Falências, de 2005.

O titular da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), Luis Inácio Lucena Adams, diz que um dos objetivos do projeto é aumentar a eficiência do processo arrecadatório e de cobrança dos débitos tributários, assim como reduzir o tempo dos procedimentos. Pelo sistema existente hoje, que engloba as fases administrativa e judicial, gasta-se em média 16 anos para que um débito seja, enfim, cobrado de forma definitiva. "Após 16 anos de litígio, dificilmente será encontrado algum bem para a penhora", diz. A dívida ativa da União está em R$ 600 bilhões distribuídos em 8 milhões de inscrições. E há R$ 2,5 milhões de processos de execução tributária em andamento na Justiça Federal. "Há um crescimento enorme de litígios, mas um baixo nível de resolução. E a tendência é piorar", afirma.

O projeto de lei que prevê a negociação entre o fisco e os contribuintes tem sido debatido com entidades representativas como a Federação das Indústria do Estado de São Paulo (Fiesp), federações de comércio e confederações antes de ser concluído pelo Ministério da Fazenda. Segundo Adams, até o fim deste mês o projeto será finalizado.

Além da recuperação tributária - pela qual o contribuinte terá que demonstrar sua dificuldade econômica, apresentando todos os débitos vencidos, inscritos ou não em dívida ativa, e a viabilidade do plano -, o projeto propõe a transação ou conciliação administrativa ou judicial. Neste caso, tanto o contribuinte quanto o fisco poderão pedir uma conciliação, antes ou em qualquer fase do processo administrativo ou judicial. A medida, porém, só se aplicará aos débitos com o fisco e valerá também para a negociação de multas e juros de mora. No caso das multas por descumprimento de obrigações acessórias, a redução será de até 100%. Para os juros de mora, até 50% e até 70% para os demais casos de sanções de natureza pecuniária. O professor de direito tributário da Universidade de São Paulo (USP), Heleno Taveira Tôrres, convidado pela PGFN para auxiliar na elaboração do projeto, afirma que as formas de solução de controvérsias apresentadas no projeto, ao contrário do que possa parecer, não representarão um balcão de negócios. "O que se pretende é a solução de controvérsias, com concessões recíprocas", diz Tôrres.

A Fazenda também pretende ter uma maior participação nos processos judiciais de falência. A nova Lei de Falências, por exemplo, exclui a possibilidade de a Fazenda participar dos processos de recuperação judicial. A única previsão da norma é a exigência da apresentação de certidões negativas de débitos (CNDs). Mas grande parte dos juízes tem dispensado as empresas de apresentar o documento no início do processo. No caso do projeto da Fazenda, o que se propõe é a possibilidade de a PGFN pedir ao juiz a conversão do processo em uma "transação tributária". "É uma solução para os casos de insolvência fiscal, via acordo, para evitar a demora na solução do litígio", afirma Tôrres.

Já a chamada transação com arbitragem será usada em situações em que a matéria discutida exija conhecimentos técnicos sobre o tema - será admitida a nomeação de árbitros para decidir a questão. A transação penal tributária, por sua vez, será aplicada aos contribuintes condenados por crimes contra a ordem tributária cuja pena seja menor que três anos - os contribuintes poderão firmar em juízo um compromisso de correção de conduta para a conversão da pena em prestação de serviços comunitários e o pagamento integral da dívida tributária.

A PGFN também poderá propor transações de adesão, para situações repetitivas entre os contribuintes. Neste caso, os contribuintes poderão aderir à proposta caso haja interesse. Há também o que a Fazenda está chamando de "transação preventiva". A medida seria usada antes mesmo do surgimento do conflito para situações geradas por incertezas em relação ao texto legal. A medida é semelhante às soluções de consultas existentes hoje, pelas quais os contribuintes consultam a Receita sobre a aplicação de determinado procedimentos. A diferença é que na transação há a participação do contribuinte.

O projeto também inova ao autorizar o termo de ajustamento de conduta (TAC) para o contribuinte infrator da legislação tributária que procurar a Fazenda para corrigir o erro. A medida também tenta formalizar os chamados planejamentos tributários. A proposta cria a interpelação preventiva antielisiva, pela qual o contribuinte leva para a aprovação de um comitê a operação que deseja realizar. Ao todo são previstas no projeto nove formas de negociação com o fisco.

Justiça veta uso de CPMF para apurar IR até 2001

A discussão a respeito do cruzamento dos dados da Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira (CPMF) com as declarações do Imposto de Renda (IR) ganhou mais um capítulo, agora em favor dos contribuintes. Na semana passada um acórdão do Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região deu ganho de causa a um contribuinte autuado que foi à Justiça para impedir que a Lei nº 10.174, que permitiu o cruzamento de dados da CPMF com o IR, tivesse efeito sobre a tributação de exercícios anteriores ao ano da edição da lei, de 2001.

Até 2001, a Lei nº 9.311, de 1996, que criou a CPMF, vedava a quebra do sigilo das informações prestadas sobre a contribuição recolhida para a cobrança de outros tributos, como o IR. "Mas a Receita utilizou esta lei para tributar o IR referente a anos anteriores, como 1998", argumenta o advogado Marcos Paiva, do escritório Choaib, Paiva e Justo Advogados Associados, que defendeu o contribuinte.

O acórdão foi dado em um recurso da União contra uma sentença de primeira instância favorável ao contribuinte pessoa física do Estado de São Paulo. Dos três votos, o único a favor do cruzamento foi o do relator da ação, desembargador federal Carlos Muta. Na avaliação de Paiva, Muta acompanhou a atual posição do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que não tem jurisprudência consolidada, mas vem decidindo a favor do cruzamento e da retroatividade. O advogado acredita que a decisão possa servir para motivar uma mudança de entendimento do STJ.

O assunto está longe de ser pacificado na Justiça. Três ações diretas de inconstitucionalidade (Adins) tramitam no Supremo Tribunal Federal (STF) contra a Lei Complementar nº 105, impetradas pela Confederação Nacional do Comércio (CNC), Partido Social Liberal (PSL) e Confederação Nacional da Indústria (CNI). Outras duas Adins questionam a validade da Lei nº 10.174 - uma do PSL e outra da CNI. Todas estão com o relator, ministro Sepúlveda Pertence.

TRF suspende isenção de Cofins para OAB

Os escritórios de advocacia do Distrito Federal deverão, ao menos temporariamente, voltar a pagar a Cofins cobrada das sociedades civis. A seccional do Distrito Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-DF) havia obtido para seus associados, em agosto do ano passado, uma decisão definitiva do Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região que os liberava do recolhimento da contribuição. Mas o TRF, que havia confirmado o trânsito em julgado da decisão, concedeu neste mês uma tutela antecipada para a União em que suspende o não-recolhimento dos escritórios do Distrito Federal.

O pedido foi feito pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) em uma ação rescisória - que pode ser proposta contra uma decisão transitada em julgada até dois anos após o julgamento. O coordenador-geral da representação judicial da PGFN, Claudio Xavier Seefelder Filho, afirma que a ação foi proposta logo após o julgamento do tema pelo Supremo Tribunal Federal (STF). A corte iniciou em março deste ano o julgamento da questão, suspenso por um pedido de vista do ministro Marco Aurélio de Mello. Apesar de não ter finalizado o julgamento, o pleno do Supremo já tem oito votos em favor da cobrança do tributo e apenas um favorável aos contribuintes. Além do voto de Marco Aurélio, falta ainda o da presidente da corte, ministra Ellen Gracie. A disputa é estimada em 23 mil processos e R$ 4,6 bilhões.

Seefelder Filho afirma que os escritórios do Distrito Federal que compensaram os créditos da Cofins com outros tributos serão obrigados a devolver a diferença. De acordo com ele, as regionais da PGFN estão mapeando todos casos de entidades beneficiadas por decisões que suspenderam o pagamento da Cofins para propor ações rescisórias. Além da OAB-DF, a Fazenda conseguiu derrubar decisões que favoreciam as seccionais da Ordem de Minas Gerais e da Bahia.

Segundo o advogado que representou a OAB-DF na ação, Savio de Faria Caram Zuquim, do escritório Caram Zuquim e Espírito Santo, a OAB ainda não foi notificada da tutela. Segundo ele, a comissão de assuntos tributários da OAB-DF se reunirá extraordinariamente no dia 19 deste mês para tratar da rescisória da Cofins. O advogado, porém, afirma que a ação rescisória da PGFN contra a decisão transitada em julgado - que beneficiava mil escritórios de advocacia - já era esperada.