::Cl´pping Jurídico M&B-A::16/04/2.007

16/04/2007

Juiz reconhece novos credores

O juiz da falência do Banco Santos, Caio Mendes de Oliveira, começa a reconhecer que aqueles clientes que fizeram contratos das chamadas "opções flexíveis" com a instituição de Edemar Cid Ferreira podem e devem fazer parte do rol de credores do banco. Em nove decisões desse tipo até agora, o passivo do banco aumentou em R$ 23,5 milhões. Com esse valor, o potencial passivo adicional se todos os contratos forem reconhecidos soma R$ 110 milhões - valor destas operações estimado pelo Banco Central quando fez a intervenção. Para o juiz Caio de Oliveira, uma decisão em contrário proporcionaria um enriquecimento ilícito da massa falida, já que o passivo ficaria reduzido.

Nas operações com opções, o investidor pode adquirir, por exemplo, a opção de, depois de determinado prazo pré-estabelecido, comprar Índice Bovespa (um contrato futuro de projeção do principal indicador da Bovespa) a um preço X. A depender da variação dos preços na bolsa, quem comprou a opção pode exercê-la ou não. Se o preço está muito acima do nível, a opção virá pó, no jargão do mercado, ou seja, o investidor opta por não usar seu direito de comprar porque o preço não é vantajoso.

No caso do Banco Santos, uma engenharia financeira permitia que as chamadas opções flexíveis (em que todos os termos do contrato eram firmados entre as duas partes) que usam instrumentos de renda variável proporcionassem uma renda fixa aos participantes. Mas o imposto de renda pago nestes ganhos era a uma alíquota menor do tributo que incidia na renda variável. Segundo o relatório do Banco Central, o Banco Santos vendia opções flexíveis por um preço de barreira, acima do mercado, negociado com seus clientes. Como era um preço elevado, que dificilmente seria atingido no vencimento da opção, os clientes antecipavam esse resgate, o que dava direito a um prêmio, ou seja, a renda fixa. Apesar disso, a marcação a valor de mercado dessas operações não contemplava essa expectativa de remuneração, ou o valor provável de realização.

A mais recente decisão que veio da 2ª Vara de Falências da Justiça de São Paulo foi em favor da Egesa Engenharia, que até então fazia parte do rol de credores com pouco mais de R$ 3 mil a receber e cujo valor agora, por determinação do juiz, é superior a R$ 1 milhão. O advogado da empresa, Renato Faria Brito, conta que existiam dois tipos de operações com opções flexíveis realizada pelo Banco Santos. Um deles dissimulava um empréstimo e o outro dissimulava uma operação de renda fixa. As decisões favoráveis do juiz são apenas para as últimas. Diz o juiz, em sua decisão no caso da Egesa, que de fato houve uma simulação, mas o reconhecimento puro e simples disso implicaria inegavelmente em enriquecimento ilícito da massa falida, em detrimento da aplicadora de recursos. "A melhor solução, para que ela não se beneficie da própria torpeza, será determinar que a Receita Federal tome conhecimento do que agora é decidido, para os devidos fins de direito, em relação ao prejuízo sofrido pelos cofres públicos". Ou seja, o juiz entendeu que trata-se apenas de uma fraude fiscal, segundo Brito.

Em sua defesa o administrador da massa falida argumentou nos autos do processo que as operações que não foram renovadas antes da intervenção viraram pó e, por isso, os aplicadores não deveriam ter nada a receber. Nessas operações, o banco tinha inúmeras vantagens: conseguia reduzir o valor de compulsório a recolher de certificados de depósitos bancários (CDBs) e também vantagens fiscais.

Reforma do Judiciário entra em nova fase


A atuação do Poder Executivo na reforma do Judiciário deve entrar em uma terceira fase na nova gestão do Ministério da Justiça. Os dois primeiros movimentos iniciados a partir de 2003 encerraram a parte mais pesada da reforma legislativa, com a aprovação da Emenda Constitucional nº 45, em 2004, e de mais de onze projetos de leis infraconstitucionais desde 2005. Enquanto a fase legislativa foi focada no aumento da celeridade da Justiça, a atuação do Executivo deve se voltar agora à ampliação do atendimento do Judiciário, englobando a população de menor renda.

Empossado na semana passada no Ministério da Justiça como o novo secretário especial da reforma do Judiciário, Rogério Favreto afirma que a nova agenda da secretaria daqui para a frente será voltada à ampliação do acesso à Justiça. Ele diz que apesar de a reforma até agora ter modernizado e aprimorado a racionalidade da Justiça, ela continua longe do cidadão comum. "A Justiça brasileira é muito complexa e isso afasta a população", diz Favreto.

Apesar de não poder interferir no Judiciário, o novo secretário diz que é possível o Executivo participar como uma espécie de facilitador e incentivador da implementação de políticas judiciais. Esta atuação seria feita com a seleção, formatação e até financiamento de projetos. A captação de recursos financeiros também poderá ser feita via Executivo. A difusão do acesso à Justiça, diz, não é contraditória com o aumento da celeridade. "A sobrecarga do Judiciário vem de poucos clientes, que são o governo e empresas de telefonia, saúde e bancos", afirma.

O novo secretário da reforma é braço direito de Tarso Genro na área jurídica desde os anos 90. Procurador concursado do município de Porto Alegre desde 1990 e petista militante, ele assumiu a procuradoria-geral da prefeitura da capital gaúcha no primeiro mandato de Tarso, mantendo-se no cargo por oito anos. Chegou a Brasília em 2005, convidado pelo então chefe da área jurídica da Casa Civil José Antônio Dias Toffoli. Voltou a trabalhar com Tarso no ano passado, no Ministério das Relações Institucionais.

STF, depósito prévio e débitos tributários

No dia 28 de março de 2007, o pleno do Supremo Tribunal Federal (STF) declarou a inconstitucionalidade da exigência do depósito prévio em dinheiro e do arrolamento de bens no valor de 30% da exigência fiscal constituída em autos de infração para a admissibilidade de recursos administrativos interpostos pelos contribuintes direcionados, respectivamente, ao Conselho de Recursos Fiscais da Previdência Social e ao Conselho de Contribuintes.

Por maioria, o pleno do Supremo acompanhou o voto do ministro Marco Aurélio de Mello, para o qual o depósito prévio inviabiliza o direito de defesa. Nesta esteira, os ministros também reconheceram a inconstitucionalidade da exigibilidade do arrolamento de bens exigido nos processos administrativos de discussão dos tributos arrecadados pela Secretaria da Receita Federal.

O posicionamento adotado pelo Supremo é muito importante porque, além de confirmar a inconstitucional da exigibilidade do depósito prévio e do arrolamento de bens, modificando seu entendimento proferido em outros julgamentos, representa um precedente passível de respaldar a tese da existência de vício em todos os processos administrativos nos quais existiu interposição de recurso cujo conhecimento foi negado pelo não cumprimento dos malsinados requisitos de admissibilidade.

Este vício impede a cobrança do débito tributário após o encerramento do processo administrativo fiscal, pois a falta de apreciação do recurso administrativo ocasiona um grave cerceamento do direito de defesa do contribuinte, em razão da inconstitucionalidade das exigências de admissibilidade, as quais jamais poderiam ser consideradas como causas da não apreciação da defesa apresentada. Daí resulta a nulidade insanável de todos os atos administrativos praticados após a interposição do recurso, como o termo de trânsito em julgado da decisão recorrida de primeira instância, a inscrição do débito em dívida ativa, a expedição da certidão de dívida ativa e a propositura do processo de execução e dele próprio.

Tal problemática já foi reconhecida pelo Poder Judiciário na situação assemelhada da exigibilidade do recolhimento prévio de uma multa de natureza ambiental para a admissibilidade de um recurso interposto por uma indústria no âmbito do processo administrativo ambiental. Neste caso, a Câmara Especial do Meio Ambiente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) houve por bem reconhecer, nos autos da Apelação Cível Sem Revisão nº 550.161-5/9-00, com fundamento nas mesmas razões de inconstitucionalidade apreciadas pelo Supremo, o vício acima indicado ao decretar a nulidade da inscrição do débito da multa em dívida ativa, da certidão de dívida ativa expedida em relação a ele e do processo de execução no qual a Fazenda do Estado de São Paulo buscava a satisfação do débito.

Para os débitos objeto de processos de execução, o vício de não ter sido apreciado o recurso administrativo em razão da falta de realização do depósito prévio em dinheiro ou do arrolamento de bens é tão grave que entendemos existir a possibilidade de o contribuinte executado discutir a irregularidade mediante a apresentação de uma exceção de pré-executividade, por se tratar de uma matéria passível de ser apreciada sem a necessidade de dilação probatória e de representar uma questão de ordem pública que acarreta a nulidade insanável do processo de execução.

Deve ser considerado, outrossim, que o débito tributário somente possui a natureza de dívida ativa passível de gerar a extração da certidão, como documento apropriado para a propositura da ação executiva, na hipótese de ter sido originado em uma decisão final administrativa proferida em um processo regular, porque na hipótese de ter ocorrido alguma irregularidade não terá esta natureza e não poderá ser considerado dívida ativa, nos termos do artigo 201, caput do Código Tributário Nacional (CTN). Essa irregularidade existe quando o recurso administrativo interposto pelo contribuinte não tiver sido apreciado pela falta da realização das supracitadas condições de admissibilidade, demonstrando motivos da nulidade de ser inscrito em dívida ativa um débito objeto de uma decisão administrativa de primeira instância contestada em um recurso não apreciado nas circunstâncias ora indicadas.

O referido vício também gera a instauração de um processo de execução não fundamentado em um título executivo líquido e certo, como exige expressamente o artigo 618, inciso I do Código de Processo Civil (CPC) sob pena de sua nulidade. Toda execução reclama um título executivo líquido, certo e exigível por ser sempre fundada no título que reúna estes três atributos cumulativamente, cuja falta de apenas um deles gera a inexistência de um documento passível de fundamentar uma execução, como demonstra o artigo 586, caput do Código de Processo Civil.

A certidão de dívida ativa que fundamenta um processo de execução nas circunstâncias descritas neste artigo não possui os atributos da liquidez e certeza, porque não é líquida e certa a existência da obrigação e do valor nela inseridos ao débito. Disso também resulta a falta da certeza da existência da obrigação contida na certidão de dívida ativa, porque somente com a apreciação do recurso administrativo interposto poder-se-ia afirmar existir a certeza da exigência do débito imposta à empresa, pelo menos no âmbito administrativo, como condição necessária para um débito ser inscrito em dívida ativa e ser exigido em ação executiva no Poder Judiciário.

A decisão proferida pelo Supremo demonstra fortes razões para os contribuintes defenderem a nulidade da cobrança de débitos tributários originados em processos administrativos cujo recurso interposto não foi apreciado por não ter sido realizado o depósito prévio em dinheiro ou o arrolamento de bens, com razões passíveis de serem utilizadas em todos os casos assemelhados, como foi o da seara ambiental apreciado em meados de 2006 pelo TJSP.

Fernando Dantas Casillo Gonçalves é advogado especializado em direito tributário e diretor jurídico de grupo empresarial