::Clipping Jurídico M&B-A:: 15/05/2.007

15/05/2007

Contratos eletrônicos e litígios internacionais


O volume de contratos executados através da internet registrou um crescimento recorde nos últimos anos e o Brasil já ocupa uma posição de destaque no e-commerce global. E, uma vez que a tendência verificada nos países desenvolvidos vem se afirmando no Brasil, não há como evitar que os elementos contratuais transpassem à esfera virtual. É neste cenário que nos deparamos com questões complexas de conflito de leis e jurisdição decorrentes da natureza do contrato eletrônico.

Primeiramente, o direito contratual eletrônico apresenta questões novas quanto à formação e validação do contrato e leis aplicáveis, incluindo as de proteção ao consumidor. E a questão da jurisdição do tribunal local não mais se limita às regras tradicionais, já que os avanços tecnológicos e os efeitos da economia global requerem a extensão da competência desses tribunais, resultando em um aumento do risco de litígio internacional.

Por outro lado, a diferença na velocidade do desenvolvimento da legislação de cada país em relação à matéria dificulta a unificação das regras de competência aplicáveis ao direito contratual eletrônico. Por exemplo, nos Estados Unidos, os tribunais já discutem as diferenças entre o contrato "click-wrap agreement" (contrato "clique") que exigem o clique de aceite, e o contrato "browse-wrap" (contrato "navegação"), nos quais a simples navegação do usuário pelo website implica na declaração tácita da vontade de contratar.

Dando o cunho prático às diferenças acima mencionadas, vale analisar a recente interpretação adotada pelos tribunais americanos quanto à validade das cláusulas dos termos de serviços. No caso do site Register.com, o Second Circuit (o Tribunal Federal da 2ª Região) entendeu que o usuário havia concordado com as cláusulas contratuais dos termos de serviços em um contrato navegação, já que o mesmo não era um visitante de primeira viagem, ou seja, o uso repetido do website foi suficiente para concluir que ele estava de acordo com os termos contratuais.

Em outro julgamento, o Second Circuit decidiu que um usuário dos serviços da Netscape não havia concordado com a seleção do foro, já que o link para os termos de serviços estava localizado abaixo do rodapé da página web, ou seja, fora da área de navegação. Já no caso Novak versus Overture Services, o tribunal julgou que o usuário teve plena oportunidade de ler/revisar o contrato e que a localização da cláusula do foro de seleção na página 300 não justificava a recusa da leitura integral do contrato.

Diante destas considerações, podemos concluir que o aceite eletrônico será validado pelos tribunais americanos quando observados o requerimento de notificação dos termos, que por ora deve ser claro e visível, e da ampla oportunidade de revisar o contrato.

Ao contrário, os tribunais europeus - que seguem a orientação da European Union Unfair Terms Directive - tendem a invalidar as cláusulas do contrato sempre que forem consideradas injustas. Em 2005, um tribunal francês não só decidiu pela invalidação de cláusulas de um determinado contrato de serviços ISP, mas também que os termos deveriam ser adaptados à realidade européia, pois não passavam de mera transposição dos termos elaborados nos Estados Unidos.

Em dois casos movidos na França contra provedores de serviço ISP - um envolvendo a AOL e outro, a Tiscali - o tribunal concordou com as alegações de que as cláusulas eram injustas e suscetíveis de invalidação. Dentre as cláusulas invalidadas encontram-se, no caso da AOL, a de autorização da transmissão de dados e/ou mudança da forma de pagamento sem o prévio consentimento do usuário e a limitação da responsabilidade civil do ISP pela interrupção dos serviços e por defeitos no software. No caso da Tiscali, foram invalidadas a cláusula de limitação da responsabilidade do ISP, impondo o requerimento de contratação mínima de um ano e pagamento obrigatório via débito em conta-corrente, e a que autorizava exclusivamente o ISP a rescindir o contrato sem apresentação de justa causa.

As lições acima são igualmente claras em relação à possibilidade de litígios internacionais envolvendo empresas e consumidores de procedência européia e americana: enquanto nos Estados Unidos o risco de litígio quanto à questão do aceite eletrônico pode ser minimizado através de observância às questões de procedimento contratual - ou seja, teve ou não o usuário a oportunidade de revisar o contrato -, a tendência européia é a de oferecer maior proteção aos consumidores.

No tocante ao Brasil, embora siga a tendência européia, existe ainda uma árdua tarefa para harmonizar os princípios vertentes do contrato eletrônico com a relação internacional de consumo. E, no que tange à contratação, por brasileiros, de serviços de empresas estrangeiras, não restam dúvidas: a legislação aplicável é a doméstica, assim como a competência é a das cortes brasileiras.

Gheiza M. Dias é advogada e diretora do setor de comércio internacional do escritório Noronha Advogados

Fisco pode contestar acordos trabalhistas

Um artigo da norma que criou a Super-Receita - a Lei nº 11.457, de 2007 - tem despertado a atenção de advogados das áreas trabalhista e tributária. O artigo 42 da lei prevê a possibilidade de a Receita Federal acompanhar e recorrer em processos trabalhistas nos quais ocorram acordos em que haja a inclusão de verbas indenizatórias. Segundo o dispositivo, a União poderá propor recursos para pedir a discriminação dos valores acordados.

Para o tributarista Eduardo Fleury, do escritório Monteiro, Neves e Fleury Advogados, a medida é uma forma de a Receita passar a acompanhar os processos trabalhistas e questionar as situações em que deveria ocorrer a cobrança do imposto de renda. Para muitos advogados, a medida também fará com que a Receita, a partir dos processos trabalhistas, possa vir a investigar empresas suspeitas de recolherem adequadamente o imposto de renda.

De acordo com o consultor tributário da ASPR Consultoria Empresarial, Douglas Rogério Campanini, a partir da nova lei a União será intimada para acompanhar os acordos e verificar se ocorreria ou não a incidência de imposto de renda, assim como já faz o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) em relação à contribuição previdênciária.

Para o advogado tributarista Pedro Guilherme Accorsi Lunardelli, do escritório Lunardelli , Fleury, Favero e Panebianco, a nova determinação resolve uma questão antiga, relativa ao julgamento de reclamações trabalhistas sem qualquer participação do fisco. Segundo tributaristas, há situações em que a empresa é condenada a pagar verbas indenizatórias e verbas que não possuem esta natureza, mas incluídas no processo trabalhista como se assim o fossem. O que, na prática, evita a incidência do imposto de renda sobre a respectiva parcela. Segundo Lunardelli, a lei prevê, agora, a possibilidade de o fisco acompanhar, recorrer daqueles processos cujas condenações não configurem a indenização, mas acréscimo patrimonial, sujeito ao imposto de renda.

Integração da Receita deve simplificar procedimentos

A Secretaria da Receita Federal - agora Receita Federal do Brasil - intensificou neste ano a implantação de projetos com o objetivo de reduzir o número de obrigações acessórias para os contribuintes. Além da nota fiscal eletrônica e da integração dos fiscos estaduais, municipais e federais, também estão em andamento projetos para a integração de sistemas com a Receita Previdenciária e ainda para escrituração digital.

O secretário-adjunto da Receita Federal, Paulo Ricardo de Souza Cardoso, disse durante o II Congresso Internacional de Direito Tributário do Rio de Janeiro, na semana passada, que a partir de 2008 o contribuinte deverá fazer uma única declaração - no lugar das duas que faz hoje e que se destinam à Receita Federal e à Receita Previdenciária. A integração dos sistemas das duas Receitas será gradual, segundo Cardoso, mas ele garante que já há troca de informações. "O contribuinte nem vai perceber a mudança", diz Cardoso. As delegacias regionais, por sua vez, foram unificadas em quase todo o país. Faltam ainda se adequar os Estados do Rio de Janeiro e de São Paulo.

O projeto de escrituração eletrônica entra em vigor também em 2008 e tem como condição o uso da certificação digital. Serão dez mil empresas, a partir do ano que vem, que prestarão suas informações digitalmente e terão acesso imediato aos dados informados à Receita, segundo Cardoso. Além disso, a idéia é que a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) e o Banco Central (BC) também possam ter acesso a estes dados na medida em que necessitarem de informações.

Dos outros projetos em andamento, Cardoso disse que a nota fiscal eletrônica está em funcionamento em São Paulo, Rio Grande do Sul e em outros onze estados. Já o cadastro único, realizado em parceria com os Estados, foi implantado em São Paulo e na Bahia e até julho outros oito Estados e dez capitais deverão estar em sintonia com o fisco federal, garante o secretário.

Pacote de súmulas exclui Cofins

O Supremo Tribunal Federal (STF) derrubou ontem as duas propostas de súmula vinculante em tramitação na corte que tratam da Cofins, reduzindo ainda mais a lista dos primeiros enunciados que vão à votação no pleno - agora, apenas três. Para os ministros, as disputas em torno da Cofins, decididas pelo pleno em novembro de 2005, ainda não estão maduras o suficiente para se transformarem em súmulas vinculantes. Mas presidente do tribunal, ministra Ellen Gracie, adianta que elas poderão voltar em um segundo pacote de projetos já em preparação.

Ontem os ministros do Supremo analisaram em uma sessão administrativa as propostas de súmulas vinculantes que haviam sido elaboradas pelo presidente da comissão de jurisprudência do tribunal, ministro Marco Aurélio de Mello. Acabaram sendo mantidas as súmulas que impedem a abertura de casas de bingo, a proposta que confirma a validade do acordão do FGTS e o texto que garante o contraditório e ampla defesa dos processos que tramitam no Tribunal de Contas da União (TCU). A súmula que trata dos bingos saiu com algumas pequenas alterações ao texto proposto por Marco Aurélio. O texto que vai à votação do pleno do Supremo diz que "é inconstitucional a lei ou ato normativo estadual ou distrital que disponha sobre sistemas de consórcios e sorteios, inclusive bingos e loterias". Agora, os projetos serão publicados no Diário da Justiça e em seguida entrarão na pauta de votação do pleno - o que deve ocorrer até o início de junho.

A grande surpresa da sessão de ontem foi a supressão das súmulas que tratavam da Cofins - exatamente as de maior impacto no meio jurídico. A expectativa em torno de sua edição motivou advogados de algumas das maiores bancas empresariais do país a acompanhar a sessão administrativa, acontecimento inédito desde que elas passaram a ser abertas ao público, no fim de 2004, com a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 45. Era de interesse dos contribuintes que os ministros mantivessem o projeto da Súmula nº 4, que derrubava a ampliação da base de cálculo da Cofins, e retirassem da pauta a Súmula nº 5, que declarava a constitucionalidade da elevação da alíquota da Cofins de 2% para 3% em 1998.

A súmula sobre a elevação da base de cálculo da Cofins era esperada porque aceleraria o fim das ações judiciais das empresas que ainda estão em andamento, mas que transitarão em julgado apenas quando tiverem uma decisão do Supremo, que firmou seu entendimento sobre o caso em 2005. A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) continua recorrendo nas ações mesmo diante da derrota, adiando a liberação de depósitos judiciais calculados em R$ 9 bilhões. A súmula também ajudaria a liberar provisões realizadas pelas companhias abertas. Já o texto sobre a elevação da alíquota da Cofins estava no centro de uma campanha de dissuasão promovida por algumas bancas, que entendem que o tema não foi definitivamente julgado pela casa e tentam levá-lo novamente ao pleno.

Segundo a ministra Ellen Gracie, as súmulas sobre temas tributários são prioritárias para o tribunal, devido ao seu grande impacto sobre o movimento processual. Somente a disputa sobre a base de cálculo da Cofins chegou a ter cinco mil processos no Supremo. Segundo ela, os dois enunciados sobre Cofins deverão voltar em um novo pacote de propostas de súmulas vinculantes que já está sendo preparado.