::Clipping Jurídico M&B-A:: 18/05/2.007

18/05/2007

Justiça recebeu só cinco pedidos de recuperação extrajudicial até hoje

Em quase dois anos de vigência da nova Lei de Falências, apenas cinco empresas em todo o país, segundo um levantamento da Serasa, pediram à Justiça a homologação de planos de recuperação extrajudicial. Ainda assim, apenas um caso havia sido aceito pela Justiça até abril deste ano. Apesar de ter sido criada como uma alternativa mais barata e simples às formalidades de uma recuperação judicial, a modalidade extrajudicial ainda não despertou o interesse dos empresários. Quando comparada aos pedidos de recuperação judicial - que já chegam a 446 no país - esta realidade é ainda maior. A pesquisa da Serasa abrange o período de junho de 2005 - quando a lei entrou em vigor - a abril de 2007.

As explicações para a baixa adesão à recuperação extrajudicial são inúmeras. Vão desde o desconhecimento do instrumento até o fato de que muitas empresas, ao chegarem a um acordo com seus credores, preferem não homologá-lo no Judiciário, mantendo um ajuste informal. "A empresa só terá a necessidade de ir ao Judiciário se não ocorrer a concordância da maioria dos credores", afirma o advogado Luiz Fernando Paiva Valente, do Pinheiro Neto Advogados. Pela nova Lei de Falências, quando três quintos dos credores aceitam a proposta de recuperação extrajudicial, o devedor pode ir à Justiça para impor o plano aos discordantes. O instrumento, porém, não abrange os débitos trabalhistas e tributários - esta seria uma outra explicação para o baixa adesão à medida. Além disso, segundo advogados, quando a empresa parte para uma negociação ela já está tão endividada que a única saída para suspender as execuções e pedidos de falência de todos os credores pelo período de 180 dias é uma recuperação judicial. Na extrajudicial, quando o plano é homologado na Justiça, há a suspensão das execuções apenas para os créditos que entraram na negociação.

Apesar dos números considerados decepcionantes, advogados que já participaram de recuperações extrajudiciais atestam tratar-se de um instrumento simples, flexível e mais barato do que a recuperação judicial - ainda que as negociações possam ser demoradas. É o caso de um frigorífico paulista representado pelo advogado Luiz Fernando Paiva Valente. Segundo ele, as negociações entre seu cliente e os credores (basicamente bancos) demoraram cerca de um ano e meio. De acordo com o advogado, os interesses eram diversos e, como não há prazos a serem cumpridos, como na recuperação judicial, as conversas foram extensas. O débito negociado é de R$ 24 milhões e a proposta do plano de recuperação extrajudicial apresentado pela empresa é a de que a quantia seja paga em 36 meses sem correção ou em 72 meses para quem preferir o pagamento com juros e correção. O plano ainda aguarda a aprovação da Justiça paulista, que pode ocorrer ainda hoje.

Já a Drogaria Proença, numa das primeiras homologações do país que se tem notícia, conseguiu fechar com seus credores - bancos e fornecedores -, no período de seis meses, um acordo para quitar em seis anos e meio os R$ 300 mil devidos. Outros R$ 400 mil são débitos com o fisco e, portanto, ficaram fora da negociação. Para o advogado da drogaria, Gilberto Deon Correa Júnior, sócio do Veirano Advogados, a recuperação foi importante para que a empresa - fundada em 1889 no município gaúcho de Quaraí - desse continuidade aos negócios. O pedido de recuperação extrajudicial ocorreu em dezembro de 2006, mas a homologação só saiu em março deste ano.

Além da Drogaria Proença, outra empresa que já teve homologado seu plano é a Prolan Soluções Integradas, do setor de tecnologia da informação. A empresa, que estava em processo de concordata, entrou no ano passado com o pedido recuperação extrajudicial na Justiça de São Paulo. O Judiciário extinguiu o processo de concordata e aceitou a migração para a recuperação extrajudicial.

Na opinião do advogado Walter Vieira Filho, do Renato Mange Advogados Associados, a recuperação extrajudicial é um instrumento interessante para as empresas de pequeno porte, em razão dos baixos custos, e para as de grande porte que ainda não estão em situação de crise tão exacerbada. "Normalmente optam pela recuperação extrajudicial as empresas que têm mais tempo para negociar com os credores ou aquelas que previram dificuldades", afirma o advogado Fernando Nees, do Martinelli Advogados. Nees participa, como advogado de um credor, das negociações de um plano de recuperação extrajudicial. Mas a proposta, segundo ele, ainda não foi levada para homologação e corre de forma informal. De acordo com ele, quando não há homologação do plano no Judiciário, o que as partes fazem é aderir à proposta, que têm os mesmos efeitos de um contrato. "Se não for cumprida já no primeiro mês, o credor pode executar o contrato ou pedir a falência da empresa - desde que o valor seja superior a 40 salários-mínimos. A vantagem de levar o plano à Justiça é a maior segurança para as partes, diz o advogado.

O veto à Emenda 3 e a arrecadação tributária

Errar para mais nas perspectivas arrecadatórias é algo já cotidiano. Muito embora os regimes democráticos estejam em pleno vigor, sendo aceita a perspectiva de que a tributação decorre de representação e aprovação prévias, no Brasil o colorido é diferente: insiste-se no conceito vinculado a ato de império, obrigando-se a pagamentos dissociados de efetivo consentimento. O veto à chamada Emenda 3, durante a promulgação do texto que fusionou os órgãos de arrecadação do Tesouro e da Previdência, embora ineficiente, reforçou a percepção de que, por aqui, os interesses tributários não guardam qualquer correlação com o espírito público. Vale dizer, as razões de sua emanação não se assentam nos interesses mais elevados de toda a sociedade (a menos que o único interesse desta seja pagar impostos).

Entre nós, as verdades normativas vinculam toda a identificação dos sentidos legislados. A Constituição Federal assegura que (1) os particulares poderão reger suas condutas segundo suas próprias vontades, encontrando apenas limitações objetivas em prévios textos de lei, conforme o artigo 5º, inciso II; (2) a ordem econômica está fundada no trabalho (que é diferente de emprego) e na livre iniciativa, como dispõe o artigo 170; (3) a capacidade contributiva encontrará como um de seus parâmetros a identificação das atividades econômicas dos contribuintes; e (4) é da Justiça do Trabalho a competência para dirimir conflitos trabalhistas. Encontramos aqui considerações de ordem pétrea que não podem ser afastadas nem por uma emenda constitucional.

Neste cenário, a Lei nº 11.196, de 2005, assegurou expressamente aquilo que não precisava, ou seja, que os cidadãos poderiam constituir pequenas sociedades para a persecução de suas atividades econômicas, desenvolvendo seus trabalhos e sua livre iniciativa. Contudo, mesmo diante da identificação sistemática e positiva deste conteúdo normativo, autoridades fazendárias vieram a desconsiderar esta possibilidade, autuando e exigindo valores sabidamente indevidos. Em outras palavras, no Brasil de hoje, fez se necessário a expedição de uma norma formalizando algo sabidamente possível, e mesmo assim isso não foi suficiente.

Se para o mais humilde não se admite o desconhecimento da lei, nenhum sopro poderá atenuar a gravidade das condutas fazendárias. O afastamento padronizado do princípio da inocência, da boa-fé e da livre associação, sem um devido processo legal antecedente e contra disposições expressas de um recente texto de lei, não apenas aproximam todos aqueles que se sentirem prejudicados do direito a uma indenização e responsabilização objetiva do Estado, mas também pode fazer resvalar em seus agentes de contato os efeitos do tipo denominado excesso de exação. Mesmo a anunciada trégua fiscal, em função de negociações no Congresso Nacional, não anula estas considerações. Primeiro porque não se deveria cogitar de pretensões dessa índole. E, depois, porque abusos ou fraudes podem ser combatidos através dos ferramentais adequados. Uma coisa é a identificação de abusos individualizados. Nestes casos, cabe punição. Outra, inaceitável, é a inversão de padrões, subvertendo a presunção de inocência sobre toda e qualquer perspectiva.

As justificativas estão vinculadas não ao ímpeto arrecadatório, mas à possibilidade de o fisco limitar atividades

Se o veto já seria algo sem sentido, a revogação de seus efeitos pelo Congresso Nacional, diante da forma com que vêm atuando as autoridades fiscais, é algo que se impõe. A primeira negociação defendida pelo governo federal vinculava-se à regulamentação do artigo 116 do Código Tributário Nacional (CTN), permitindo que fossem desconstituídos atos ou negócios jurídicos que pudessem, de alguma forma, reduzir, evitar ou postergar pagamentos tributários sem, para tanto, fixar critérios e estabelecer padrões mínimos de interpretação, jogando por terra a garantia da reserva absoluta que impõe a identificação não apenas da lei escrita, mas de uma "lex stricta" (artigo 150, inciso I da Constituição Federal).

A segunda proposta que surge, aparentemente vinculada a uma cobrança adicional de contribuição previdenciária da ordem de 10%, com o aceno de que as autuações ilegais anteriormente desferidas seriam canceladas, apenas reforça a posição do Congresso Nacional. Primeiro, porque ratifica e chancela o nível de arbitrariedades cometido pelo fisco. E, depois, porque se fossem legítimas essas autuações, não poderia a autoridade fiscal ter cogitado, em público, dos respectivos cancelamentos em função da natureza dos interesses envolvidos.

O justificado empenho das entidades representativas do setor de serviços não pode continuar isolado. Deve ganhar o apoio das demais entidades patronais, porque se o primeiro substitutivo oferecido pelo governo, na forma do Projeto de Lei nº 536, de 2007, alcançava todas as categorias de contribuintes, nada impede que novos artifícios arrecadatórios venham a ser apresentados. Com o agravante de que, se nada for feito, este projeto pode ter vindo para ficar. Se há alguma incerteza e insegurança, esta corre, como sempre, contra o contribuinte.

Se já é difícil justificar juridicamente as razões do veto, insustentável é a forma com que se pretende defender a possibilidade dos fiscais estarem a desconsiderar pessoas jurídicas, legitimadas pela Constituição Federal e pela legislação. Em jogo não está somente o respeito a importantes dispositivos constitucionais e legais, mas à própria estrutura de pesos e contrafreios que caracteriza o espírito do Estado democrático, através do qual as funções estatais limitam-se a si próprias, evitando que ambições desmedidas possam ferir o interesse individual e, portanto, mais fraco dos componentes da sociedade civil. A perspectiva do fiscal desconsiderar e autuar é similar à possibilidade do policial prender e julgar, porque, em ambos os casos, estar-se-ia diante da concentração de poderes que, desde Aristóteles, já considerava perigoso e injusto: o retrocesso social é indiscutível.

Já se comenta da revogação do artigo 129 da MP do Bem, mobilizando discursos em defesa da relação de emprego que nunca esteve em risco, porque quem assegura isso é a Constituição Federal e não o fisco. Se isso acontecer, ninguém poderá saber o que virá depois. O que era localizado não se tornou apenas amplo e irrestrito, mas absolutamente grave, porque as justificativas vinculam-se não ao ímpeto arrecadatório, mas à possibilidade de o fisco limitar possibilidades e atividades. O que virá depois? E contra quem?

Walter Carlos Cardoso Henrique é advogado e presidente da comissão especial de assuntos tributários da seccional paulista da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-SP)

STJ adia de novo crédito-prêmio IPI

O ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ), Herman Benjamim, adiou para o dia 16 de junho o pronunciamento de seu voto-vista na disputa em torno do crédito-prêmio IPI. Marcada inicialmente para a próxima quarta-feira, o adiamento frustra advogados que aguardam a retomada da análise do caso desde novembro do ano passado. A necessidade de definição da disputa ganhou ainda mais visibilidade no dia 8 de maio, quando a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) obteve na Justiça a penhora de R$ 1,1 bilhão das contas da Companhia Siderúrgica Nacional (CSN) devido ao uso do crédito-prêmio IPI para compensar débitos tributários.

A penhora, contestada pela siderúrgica, alertou as empresas para o risco oferecido pelo quadro de indefinição existente hoje quanto à validade do crédito-prêmio IPI - potencializado pela agilidade do sistema de penhora on line de contas bancárias. Assim como a CSN, muitas empresas utilizaram créditos tributários do IPI reconhecidos pela pela primeira e segunda instâncias da Justiça para quitar outros tributos, como o Imposto de Renda (IR). Algumas exportadoras chegaram até a vender esse tipo de crédito para outras empresas.

O desfecho do julgamento do crédito-prêmio IPI no STJ deverá dar mais segurança aos contribuintes que entraram com ações do gênero na Justiça. Protegidas por uma jurisprudência favorável desde meados dos anos 90, as empresas foram surpreendidas por uma reversão da posição do STJ em 2005. Desde então, a corte já reavaliou o tema duas vezes - a última no julgamento em curso.

Mas o desfecho do caso em análise no STJ deverá trazer uma segurança apenas temporária. Tanto Fazenda como contribuintes devem recorrer ao Supremo Tribunal Federal (STF) caso saiam derrotados. O STJ já definiu o entendimento de que os contribuintes podem cobrar do governo créditos referentes a exportações feitas entre 1983 e 1990. Mas a maioria das ações hoje em tramitação trata de créditos posteriores a 1990, questão ainda pendente de definição nos últimos votos do STJ.

STJ define dúvida sobre pedidos de vista

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) aplicou pela primeira vez um dispositivo introduzido pela reforma infraconstitucional do Judiciário que determina a reinclusão em pauta dos pedidos de vista dos ministros após dez dias. A primeira turma do tribunal anulou uma decisão concluída com um voto-vista do ministro Francisco Falcão por entender que ele foi retomado sem ser publicado em pauta.

A regra foi estabelecida pela Lei nº 11.280, que entrou em vigor em março do ano passado. Criada como uma forma de pressão para reduzir o tempo dos pedidos de vista dos ministros, a regra acaba funcionando mais como uma forma de facilitar a vida de advogados que lidam com grandes volumes de processos nos tribunais.

Para alguns dos principais usuários dos tribunais superiores - os procuradores da Fazenda Nacional - a publicação dos votos-vista em pauta é uma medida bem-vinda. Na opinião de um procurador com experiência no dia-a-dia dos dois tribunais superiores, hoje a demora nos pedidos de vista no STJ já não é uma preocupação tão grande como foi há três ou quatro anos atrás, quando era ainda maior do que no Supremo Tribunal Federal (STF). Hoje, avalia, mesmo o Supremo passou a se comportar melhor neste aspecto e deixou para trás os históricos pedidos de vista do então ministro Nelson Jobim, alguns chegando a se estender por sete anos. Mas a mudança não foi motivada por regras restringindo o tempo de pedidos de vista. O próprio regimento do STJ restringe-os a três meses, e no Supremo também há uma regra que exige renovação do pedido a cada mês. O motivo da redução no tempo dos pedidos vem com uma maior preocupação com a celeridade processual, discussão iniciada com a reforma do Judiciário.