::Clipping Jurídico M&B-A:: 19/06/2.007

19/06/2007

Aposentadoria espontânea e multa do FGTS

A Lei nº 9.528, de 1997, acrescentou os parágrafos 1º e 2º ao artigo 453 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). O parágrafo 2º do referido artigo consolidado versava sobre a aposentadoria espontânea, estabelecendo que a concessão deste tipo de benefício importava em extinção do vínculo empregatício. A eficácia do quanto disciplinado neste dispositivo de lei implicou em discussões judiciais na esfera trabalhista, especificamente no que se refere ao pagamento da multa de 40% sobre os depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). Assim, na hipótese de o empregado manter o vínculo empregatício com a empresa, após a concessão da aposentadoria espontânea, quando da rescisão contratual definitiva, seria devida a multa de 40% do FGTS sobre todos os depósitos realizados durante todo o contrato de trabalho ou somente sobre os depósitos realizados após a concessão do benefício previdenciário?

Para pacificar esta questão, em 8 de novembro de 2000 o Tribunal Superior do Trabalho (TST) editou a Orientação Jurisprudencial nº 177, que previa a extinção do contrato de trabalho no ato da concessão da aposentadoria espontânea, restando indevida a multa rescisória de 40% sobre os depósitos do FGTS referentes ao período laborado antes da concessão do benefício previdenciário.

Antes mesmo do pronunciamento do TST acerca desta questão, entidades representativas dos trabalhadores, promoveram uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin) no Supremo Tribunal Federal (STF), autuada sob o número 1.721, na qual pretendiam a declaração de inconstitucionalidade do parágrafo 2º do artigo 453 da CLT, sob o argumento de que "mais uma modalidade de extinção do contrato de trabalho, estabelece uma verdadeira incompatibilidade entre o benefício previdenciário e a continuidade do vínculo de emprego, em total desarmonia com o texto maior".

Em provimento cautelar, o Supremo, primeiramente, suspendeu a eficácia do referido parágrafo do artigo 453, e depois, em 11 de outubro de 2006, através do voto do ministro Carlos Ayres Britto, relator do caso na corte, julgou a Adin procedente, declarando inconstitucional o referido dispositivo legal, com o seguinte comentário: "Nessa ampla moldura, deduzo que uma proposição em contrário levaria à perpetração de muito mais desrespeito à Constituição do que prestígio para ela. Quero dizer, o que se ganharia com a tese contrária seria suplantado, de muito, pelas perdas infligidas ao sistema de comandos da Constituição-cidadã, a significar, então, postura interpretativa oposta à preconizada pelo chamado princípio da proporcionalidade em sentido estrito".

Após o cancelamento da orientação, o TST proferiu decisões que estabelecem a continuidade do contrato de trabalho

A procedência da Adin ensejou um conflito no ordenamento jurídico brasileiro, considerando que a Orientação Jurisprudencial nº 177 do TST estabelecia que a concessão da aposentadoria implicava na extinção do contrato de trabalho, enquanto que a decisão do Supremo decidiu o contrário, ou seja, a concessão da aposentadoria não extinguiria o contrato de trabalho.

Para solucionar o desencontro surgido entre a decisão do Supremo e a orientação do TST, o tribunal pleno deste último, em 25 de outubro de 2006 cancelou a referida orientação. Contudo, esta questão ainda não está pacificada nos tribunais trabalhistas. O ministro Rider Nogueira de Brito, presidente do TST, previu essa situação em um pronunciamento feito por ocasião do cancelamento da referida orientação jurisprudencial: "Uma vez cancelada a orientação jurisprudencial, cada ministro decidirá como achar por bem, até que a corte possa encontrar novamente um denominador comum a respeito do tema. A jurisprudência deverá flutuar até que novamente encontre o seu caminho definitivo, em que a maioria se expresse em determinado sentido, para que nós, se for o caso, voltemos a aprovar algo a respeito deste tema".

Após o cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 177 foram proferidas diversas decisões pelo TST. As últimas estabelecem a continuidade do contrato de trabalho - ou seja, sem extinção do contrato de trabalho decorrente da concessão de aposentadoria espontânea, é devido, pelo empregador, o pagamento de 40% sobre todos os depósitos efetuados no FGTS. Em contrapartida, há decisões que estabelecem a extinção contratual em função da concessão da aposentadoria espontânea, sendo devido o pagamento da multa de 40% apenas sobre os depósitos do FGTS referentes ao período laborado após a concessão do referido benefício.

É importante ressaltar que algumas das decisões no sentido da continuidade do contrato de trabalho foram proferidas pelo órgão máximo de deliberação do TST, o que pode demonstrar uma tendência interpretativa de que a multa de 40% do FGTS deve ser calculada sobre todos os depósitos efetuados durante o contrato de trabalho, independentemente da concessão da aposentadoria espontânea.

Ângela Moraes Rodrigues de Jesus é advogada, sócia do escritório Araújo e Policastro Advogados e membro da Associação dos Advogados Trabalhistas de São Paulo e da comissão trabalhista e previdenciária do Centro de Estudos das Sociedades de Advogados (Cesa)

Arbitragem corre antes da execução de títulos

Uma decisão da 39ª Vara Cível do Foro Central de São Paulo determinou que notas promissórias - oferecidas como garantia na compra de uma empresa - não podem ser executadas se, no contrato do negócio, há cláusula arbitral. Segundo o entendimento do juiz Carlos Ortiz Gomes, as promissórias são partes integrantes do contrato, que está sujeito à arbitragem. Portanto, conforme o magistrado, não se poderia separar um coisa da outra, ou seja, as notas promissórias separadas do contrato.

O advogado que representa a empresa na aquisição de outra, Luís Felipe Di Fiori Soares, sócio do escritório Corrêa Meyer e Nastromagario Advogados, afirma que seu cliente ofereceu como garantia ao negócio as notas promissórias. No entanto, segundo ele, surgiram alguns conflitos na negociação. Seu cliente - o comprador - tentou desfazer-se do negócio em razão de irregularidades que existiriam na sociedade recém-adquirida. Os vendedores negaram as irregularidades e, por isto, tentaram executar as promissórias, apesar do compromisso arbitral. Em razão disto, afirma o advogado, a empresa ajuizou uma ação de pré-executividade questionando a execução dos títulos.

De acordo com o advogado, a empresa defendeu na ação a extinção do processo sem julgamento do mérito, baseada no artigo 267 do Código de Processo Civil (CPC). O dispositivo prevê, no inciso VII, a extinção do processo quando existir convenção de arbitragem no contrato. "O juiz aplicou o artigo 267 do CPC e não o artigo 585 do CPC", afirma. Este último dispositivo trata dos títulos executivos extrajudiciais.

Reserva para micros sairá em um mês

O governo federal, por meio do Ministério do Planejamento, pretende publicar em até um mês as regras que regulamentam a Lei Complementar nº 123 - a Lei Geral da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte - no que diz respeito aos benefícios a serem oferecidos às micro e pequenas empresas em licitações públicas. O objetivo é eliminar as principais dúvidas geradas pela lei complementar. E elas são muitas. Apesar de a lei que instituiu, entre outras coisas, o Supersimples, estar em vigor desde dezembro do ano passado, as esferas - principalmente municipais e estaduais - da administração pública aguardam a publicação da regulamentação para colocar em prática o novo modelo para as licitações. A regulamentação adotada pela União deverá ser reproduzida nos demais níveis, para evitar conflitos jurídicos.

Pelas novas regras em estudo, fica estabelecida uma quota de até 25% do objeto a ser licitado para a contratação de micro e pequenas empresas para a aquisição de bens divisíveis. Além disso, as contratações de até R$ 80 mil ficam destinadas exclusivamente a elas - que ainda têm têm assegurados dois dias úteis para a comprovação da regularidade fiscal após vencerem as licitações.

Uma outra vantagem para as micro e pequenas empresas que desperta polêmica é que, em caso de empate em uma licitação, a preferência deve ser delas. Por empate, entende-se as situações em que suas propostas sejam iguais ou até 10% superiores à proposta mais bem classificada. No caso do pregão, a margem é de 5%. Nessas situações, as empresas em segunda colocação serão chamadas a apresentar proposta de valor inferior à então considerada vencedora.

Diante da falta de regulamentação - e, portanto, sem a previsão de benefícios para micro e pequenas empresas nos editais -, os microempresários se armam com pedidos de mandados de segurança para impugnar os processos licitatórios, como diz ter visto a coordenadora de gestão de bens e serviços da prefeitura de São Paulo, Érika Alves Oliver, ontem, durante o IX Fórum de Debates sobre Licitações Públicas, promovido pela RHS Licitações na capital paulista.

O secretário-adjunto de logística e tecnologia da informação do Ministério do Planejamento, Rodrigo Assumpção, também presente ao evento, enumerou os principais pontos da regulamentação em análise no departamento jurídico do ministério. Pela proposta, as medidas deverão valer para todos os órgãos federais, o tratamento diferenciado será obrigatório em todas as licitações, haverá um cadastro próprio para micro e pequenas empresas, deverá ser divulgado um plano anual de aquisições por cada órgão público, as especificações dos bens adquiridos de micro e pequenas devem respeitar as características do setor. Além disso, deverá haver um procedimento simplificado para bens de pronta entrega, será obrigatória a subcontratação de micro e pequenas em licitações acima de R$ 1,5 milhão e ficam proibidas subcontratações quando só elas estiverem concorrendo.

Apesar de ainda nem estarem regulamentados, os benefícios às micro e pequenas empresas em licitações já provocam críticas. O advogado Márcio Camarosano avalia que há inconstitucionalidade na concessão dos benefícios pois eles contrariam o princípio da isonomia previsto na Constituição Federal. Camarosano prevê a interposição de ações diretas de inconstitucionalidade (Adins) por entidades interessadas. Já o presidente do Sindicato da Micro e Pequena Indústria do Estado de São Paulo (Simpi), Joseph Couri, recomenda às microempresas que se sentirem lesadas por editais que recorram à Justiça. Rodrigo Assumpção destaca que a previsão de tratamento diferenciado a empresas de pequeno porte está previsto nos artigos 170 e 179 da Constituição.

Tese tributária defende isenção de PPPs

Até agora poucas são as parcerias público-privadas (PPPs) que tiveram licitações concluídas e contratos assinados no Brasil. Mas o crescente interesse das empresas em participar de futuros projetos de infra-estrutura já fez surgir a primeira tese tributária envolvendo a nova modalidade de contratação com o poder público. A tese foi desenvolvida a pedido de uma das empresas participantes da licitação da primeira PPP rodoviária do país - a estrada mineira MG-050, que liga a região metropolitana de Belo Horizonte a São Paulo - e prevê a não-tributação das parcelas pagas pelos governos às vencedoras das parcerias.

A tese, elaborada pelo advogado tributarista Sacha Calmon, do escritório Sacha Calmon - Misabel Derzi Consultores Advogados, defende a não-incidência de Imposto de Renda (IR), Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), PIS, Cofins e até mesmo Imposto Sobre Serviços (ISS) sobre a chamada contraprestação pecuniária - definida pela Lei nº 11.079, de 2004, como o valor repassado pelo poder público ao parceiro privado na modalidade de concessão patrocinada, que envolve o desembolso, pelo governo, de valores adicionais às tarifas a serem cobradas pela concessionária.

De acordo com Sacha Calmon, ao contrário do que ocorre nas concessões, em que o empreendimento fica por conta e risco da concessionária, na modalidade de concessão patrocinada prevista na Lei das PPPs a empresa responsável pela obra continua sendo subvencionada pelo Estado - ou seja, além de arrecadar tarifas, recebe valores mensais do governo para que o negócio se torne viável. E essa subvenção paga ao longo do contrato, segundo ele, não é uma receita comum, mas uma formação de capital feita com recursos emprestados a fundo perdido pelo Estado - sendo assim, não-tributável. O advogado André Maneira, do mesmo escritório, explica que esses recursos são colocados na conta de reserva de capital do balanço da empresa, não podendo se tornar lucro ou ser distribuídos. "A única finalidade da subvenção é compensar prejuízos que a empresa terá para realizar a obra", diz.

O advogado Eduardo Grebler, especialista em PPPs e sócio do escritório Grebler Advogados, explica que a questão central da discussão está na definição da natureza jurídica da contraprestação pecuniária prevista na Lei das PPPs - que não traz o termo "subvenção". Por este motivo, e pelo fato de a lei em nenhum momento tratar do aspecto tributário das PPPs, o enquadramento dos valores repassados pelo governo ao parceiro privado depende da análise de outras legislações. As normas aplicáveis incluem a Lei das S.A., que estabelece o tratamento contábil das receitas das sociedades, e a legislação tributária, que prevê o tratamento tributário dessas receitas.

A questão, no entanto, não é pacífica, e as diferenças de entendimento entre os tributaristas sugerem que em breve a discussão chegará à Justiça. O advogado tributarista Alexandre Naoki Nishioka, sócio do Wald e Associados Advogados, que já foi consultado sobre o assunto por empresas interessadas nas PPPs, afirma que a classificação dos valores repassados pelos governos às empresas dependerá das regras do edital, já que há diferenças na tributação de subvenções para custeio e de subvenções para investimento. "É preciso avaliar caso a caso", diz. Para a advogada Leandra Guimarães, sócia do escritório Azevedo Sette Advogados, diante da ausência de manifestações da Receita Federal sobre o tema até agora, a dúvida sobre a tributação das PPPs pode se tornar uma dificuldade para as empresas. "Com a tributação alguns dos projetos poderão se tornar totalmente deficitários e isso é um risco muito grande para as empresas", diz.

André Maneira justifica a tese também pelo ponto de vista econômico. Segundo ele, com a tributação, os valores das obras apresentados pelas empresas ficarão cerca de 30% maiores - excedente que, no fim das contas, voltará para as mãos do Estado, mas não será destinado a investimentos em infra-estrutura. "A discussão serve para as PPPs de todo o país e precisa gerar uma mudança legislativa", defende André Maneira, do Sacha Calmon. "É algo que o presidente Lula, por uma medida provisória, resolve."