::Clipping Jurídico M&B-A::18/06/2.007

18/06/2007

Empresas disputam embalagem na Justiça

A 27ª Vara Cível Central de São Paulo negou um pedido da Nestlé feito em uma ação judicial para impedir que a Parmalat comercializasse seu creme de leite com a atual embalagem - fundo azul e branco com morangos sendo cobertos por creme de leite. A Nestlé alega que a embalagem utilizada pela Parmalat é muito semelhante à sua e que isso caracterizaria concorrência desleal - pois poderia fazer os consumidores adquirirem outra marca acreditando ser a sua. A empresa pede a retirada do produto da concorrente do mercado e indenização por perdas e danos. A reclamação inclui ainda a marca Glória, também de propriedade da Parmalat e que utiliza morangos e motivos em azul e branco na embalagem .

O juiz de primeira instância, Vitor Frederico Kümpel, no entanto, entendeu em sua sentença que a semelhança das embalagens decorre da tendência de mercado e do uso e da associação mais comuns que se fazem ao creme de leite. Além disso, diz que a utilização de ícones como os morangos são comuns em produtos de outros concorrentes. Em um supermercado de uma grande rede em São Paulo encontram-se ao menos outras três grandes marcas que utilizam os mesmos motivos da embalagem contestada pela Nestlé.

A ação corre desde 2003. A decisão saiu em 31 de maio deste ano e foi informada às partes na quarta-feira, 13 de junho. Procurada, a Nestlé informou, por meio de sua assessoria de imprensa, que deve recorrer da decisão. A empresa tem 15 dias desde a citação para entrar com o recurso. Na sentença, o juiz compara hipoteticamente o segmento ao de sabão em pó e diz que dar provimento à ação seria como impedir que um fabricante utilizasse uma peça de roupa branca para fazer a associação ao poder de limpeza do produto.

A decisão contrariou o laudo pericial, com base no estudo das embalagens, e esta pode ser a principal argumentação da Nestlé no recurso, reconhece Alexandre Hisao Akita, do escritório Lorena & Advogados Associados, que defende a Parmalat no caso. O perito concluiu que houve concorrência desleal. "O perito pega elementos prontos, não avalia como se chegou àquele resultado, se foi copiando o concorrente ou não", diz Akita.

O publicitário que criou a embalagem para a Parmalat foi convocado como testemunha pela empresa e disse que as cores e imagens são fruto de pesquisa com base na expectativa do consumidor em relação ao produto, dando exemplo do uso da imagem do leite nas caixas de cereais matinais.

Os acordos nas investigações de cartel

Sem muito alarde e no contexto da conversão de uma medida provisória, foi publicada no dia 31 de maio a Lei nº 11.482, que trouxe uma relevante e imediata implicação para as empresas e indivíduos investigados por práticas de cartel. Ainda que a nova lei aprove uma alteração pontual para os chamados termos de compromisso de cessação de prática, e que permaneça a grande expectativa em relação à reformulação geral da Lei de Defesa da Concorrência - a Lei nº 8.884, de 1994 -, a modificação pode ser fundamental, na medida em que torne mais eficiente e eficaz o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) em benefício daqueles por ele implicados.

Até a aprovação da mencionada lei, a Secretaria de Direito Econômico (SDE) e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) estavam autorizados a celebrar termos de compromisso de cessação de prática no curso de grande parte das condutas investigadas pelo SBDC. Em moldes semelhantes aos termos de ajustamento de conduta firmados pelo Ministério Público - e mediante o compromisso da parte investigada de não mais continuar com a conduta -, o antigo termo de compromisso trazia benefícios para ambos os envolvidos: para as empresas ou pessoas investigadas, o processo administrativo era suspenso sem ônus econômicos e sem que a prática seja considerada ilícita; para as autoridades, a conduta supostamente anticompetitiva era cessada sem a necessidade de despender mais recursos públicos significativos com a investigação.

Contudo, este instrumento tem sido, até o momento, pouco utilizado no contexto das investigações em curso perante o SBDC, talvez pelo fato de que grande parte dos casos em andamento visa a apurar a existência de cartel e, até o advento da Lei nº 11.482, o termo de compromisso de cessação de prática não era aplicável a esses casos.

Sob o argumento da necessidade de garantir às autoridades brasileiras instrumentos que tornassem mais efetivo o combate aos cartéis, a Lei nº 8.884 sofreu substanciais alterações em 2000: introduziu-se a possibilidade de celebrar acordos de leniência, permitiu-se à SDE, mediante autorização judicial, realizar buscas e apreensões em empresas e ainda vedou-se a possibilidade de celebração de acordos para suspender investigações de cartel. Alegava-se que a realização desses acordos, após o início de uma investigação de cartel, geraria incentivos aos agentes privados para agir de forma combinada, pois poderiam, sem qualquer ônus, por fim à investigação.

A modificação pode ser fundamental para tornar mais eficiente e eficaz o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência

Assim, até a aprovação da Lei nº 11.482, iniciada uma investigação de cartel na SDE, ainda que o investigado quisesse colaborar com a autoridade para pôr fim à investigação, não lhe restava outra alternativa que não apresentar suas razões e aguardar uma decisão final. Na prática, dada a impossibilidade de fazer acordo, muitos processos acabam se prolongando com a adoção de medidas judiciais adotadas durante seu curso e após a decisão do Cade. Neste contexto, a alteração trazida pela nova lei é radical: passa a permitir que investigações de cartel sejam suspensas por meio de uma nova modalidade de termos de compromisso de cessação de prática, mediante o pagamento de contribuição pecuniária que não seja inferior ao valor da multa prevista na Lei nº 8.884 e desde que a celebração ocorra antes do julgamento do caso.

Na medida em que a SDE foca suas atividades e estimula a celebração de acordos de leniência, o número de complexas investigações de cartel pela SDE aumenta. Em decorrência disso, é possível especular que o principal objetivo de mencionada alteração legislativa seja diminuir a duração das investigações em curso nos órgãos antitruste, permitindo um melhor aproveitamento de seus recursos, ao mesmo tempo em que possibilita a empresas e indivíduos pôr fim a investigações que afetam sua reputação e consomem recursos privados - ainda que devam arcar com obrigação de cunho pecuniário que, em muitos casos, poderia ser postergada, mas provavelmente não eliminada. De fato, as alterações introduzidas pela Lei nº 11.482 aproximam o atual instituto do termo de compromisso de cessação de prática ao "plea bargain", recurso cada vez mais utilizado e reconhecidamente eficiente para solucionar casos antitruste nos Estados Unidos.

Alguns efeitos práticos dessa lei ainda são incertos, especialmente porque sua regulamentação depende de uma resolução a ser editada pelo Cade, bem como pelo fato de o conselho ter discricionariedade para celebrar ou não o acordo e para definir a multa que será aplicada. Igualmente, não está claro no texto da lei se a celebração do novo termo de compromisso de cessação para casos de cartel implicará o reconhecimento da ilicitude da prática investigada, aspecto relevante para avaliar o risco tanto no que se refere a eventuais repercussões do caso na esfera penal quanto em termos de possíveis ações judiciais que visem ao ressarcimento de montantes por clientes e consumidores, as quais são especialmente usuais em outras jurisdições.

Resta agora observar como reagirão as autoridades diante dessa relevante alteração, já que tal reação revelará a real efetividade e eficácia esperada do novo termo de compromisso de cessação de prática, na medida em que impactará a postura das empresas perante as autoridades nos casos em andamento, bem como afetará as políticas de conformidade legal das empresas e o comportamento de seus executivos.

Barbara Rosenberg é advogada e sócia do escritório Barbosa, Müssnich & Aragão Advogados e ex-diretora do Departamento de Proteção e Defesa Econômica da Secretaria de Direito Econômico (SDE) do Ministério da Justiça. Com a colaboração dos advogados Gabriela Ribeiro Nolasco e José Carlos da Matta Berardo, do escritório Barbosa, Müssnich & Aragão Advogados

STJ julga que 'calote' deve ser tributado

Em uma das primeiras decisões do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre o tema, a primeira turma da corte decidiu que mesmo em caso de inadimplência as empresas são obrigadas a recolher PIS e Cofins sobre as mercadorias vendidas. A ação julgada é da Companhia Hering, que efetuou vendas para três empresas falidas e das quais não há mais como recuperar os créditos. A decisão é um balde de água fria para diversas empresas, pois muitas têm recorrido ao Judiciário e obtido decisões em primeira instância e segunda instância favoráveis à tese do não-recolhimento.

O advogado da empresa, Celso Meira Junior, sócio e responsável pela área de contencioso tributário do escritório Martinelli Advogados, afirma que já recorreu ao Supremo Tribunal Federal (STF) e que o recurso foi admitido. Portanto, caberá ao Supremo dar a palavra final sobre a questão. A tese da empresa é a de ofensa à capacidade contributiva. De acordo com Meira Júnior, ao deixar de receber o valor da mercadoria vendida, não há riqueza auferida e ingresso do valor no patrimônio da empresa. Por este motivo, não poderia ocorrer tributação. Ele explica que grande parte das empresas está no regime tributário de competência, ou seja, se a a venda ocorre em junho, ela deve faturar a mercadoria mesmo que receba somente no mês seguinte. Já no regime de caixa, o recolhimento das contribuições só ocorre no pagamento da venda.

Segundo o advogado, há situações que permitem a exclusão do calote da base de cálculo. É o caso do Imposto de Renda para empresas que estão no regime de lucro real. Meira Júnior afirma que a cobrança do imposto sobre o valor inadimplido só ocorre quando há a recuperação do valor em débito. Mas a empresa deve comprovar o calote por meio das medidas de cobrança que tomou.

O STJ, dentre outros pontos, entendeu que a inadimplência do comprador não equivale ao cancelamento da compra e venda, na qual há o desmanche do negócio jurídico, "denotando a ausência de receita e, conseqüente, intributabilidade da operação".

A Águas do Amazonas, empresa de água e esgoto de Manaus, é uma das que foi beneficiada por uma liminar do Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região. A empresa obteve o direito de deixar de recolher mensalmente as contribuições em relação às perdas ocorridas pela inadimplência dos consumidores - que no ano passado somaram R$ 76 milhões. O advogado que representa a empresa, Marcelo Annunziata, do Demarest e Almeida, afirma que a tese defendida pela empresa é diversa da discutida no processo da Hering. De acordo com ele, naquele processo o tribunal debateu a equiparação de venda inadimplida ao cancelamento de vendas. Discutindo-se também o conceito de faturamento da Lei nº 9.718, de 1998. "Não queremos equiparar essas situações", diz.

Segundo ele, na ação da Águas do Amazonas, debate-se o conceito de receita previsto na Constituição Federal. O advogado afirma que a Constituição estabelece que a União poderá criar contribuições sobre receita ou faturamento. Como, diz, não há receita quando ocorre inadimplência, portanto, o valor não pago pelo comprador não poderia ser tributado. Para o advogado Luiz Rogério Sawaya, do Nunes e Sawaya Advogados, a discussão é reflexo do sistema tributário brasileiro. De acordo com ele, as empresas devem recolher os tributos muito antes do recebimento dos créditos a que tem direito.

Toma posse a nova gestão do CNJ

Após uma semana atribulada pelo cumprimento das formalidades do processo de sucessão, tomou posse na sexta-feira a nova composição do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). O mandato dos conselheiros que fizeram parte da primeira gestão do órgão acabou na quarta-feira, mas a posse dos novos, prevista para quinta, acabou sendo adiada por um dia. A cerimônia foi rápida, mas no discurso da presidente do CNJ, Ellen Gracie, foi possível ver um pouco do exercício de autocrítica que deverá marcar o segundo mandato do conselho.

Os dois pontos que mais preocupavam os conselheiros da gestão anterior são a excessiva atenção do CNJ aos problemas miúdos de magistrados e servidores - como concursos e promoções, transferências e questões salariais - e a pouca visibilidade dos resultados da atuação da corregedoria contra desvios de conduta dos magistrados. A ministra Ellen Gracie lembrou logo no início de seu discurso que o CNJ acabou se desviando de sua proposta original - aumentar a eficiência do Poder Judiciário. "A composição que se despede se esforçou para manter-se neste norte, mas foi insistentemente demandada a dele desviar-se, distraindo sua atenção para demandas individuais e de menor importância."

Quanto à corregedoria, observou que ela faz um trabalho silencioso, mas nem por isso menos importante. Para atestar que funciona, lembrou que sua atuação está voltada à viabilização das corregedorias dos tribunais locais, onde há 2,2 mil processos administrativos contra juízes em andamento. Dados divulgados recentemente apontam um aumento de 60% nas punições a juízes realizados por tribunais locais depois da implantação do CNJ. Mas, na própria corregedoria do conselho, de 1,5 mil denúncias recebidas não há, até hoje, nenhuma punição.

O novo corregedor do CNJ, Cesar Asfor Rocha, não comentou a gestão anterior, mas prometeu novas providências, como um levantamento de todos os processos disciplinares e criminais contra juízes em curso no país para providenciar seu andamento rápido e transferência ao CNJ, se necessário.