::Clipping Jurídico M&B-A::21/06/2.007

21/06/2007

Ações contra arbitragem são aceitas

Apesar de a arbitragem ser uma alternativa à Justiça na solução de conflitos, a prática tem demonstrado que nem sempre este tem sido o caminho seguido por aqueles que optaram pelo método extrajudicial. Uma pesquisa realizada pelo escritório Rodrigues do Amaral em todos os tribunais do país - com exceção dos Tribunais Regionais do Trabalho (TRTs) - mostra que as partes têm ido à Justiça para derrubar as cláusulas de arbitragem de seus contratos ou anular o resultado das sentenças arbitrais. E, ao contrário do que se poderia imaginar, em muitos casos o Poder Judiciário tem acatado esses pedidos. Dos 416 acórdãos encontrados pela pesquisa entre o ano de 1997 e maio de 2007, 181 referem-se a pedidos de extinção do processo judicial em razão da existência de uma convenção de arbitragem - instrumento pelo qual as partes demonstram que concordam com o uso da arbitragem para solucionar seus conflitos. Deste total, em 51% dos casos - ou em 93 deles - a Justiça não extinguiu o processo. O que significa que, apesar da previsão de julgamento do conflito por um árbitro, a Justiça decidiu julgar a questão. Nos outros 88 processos - ou 49% dos casos - o Poder Judiciário extinguiu a ação por entender ser válida a convenção de arbitragem.

Nas situações em que a Justiça decidiu descartar a previsão arbitral e julgar o processo, as razões para a medida foram diversas. Em alguns casos entendeu-se simplesmente que a convenção não afasta o recurso ao Judiciário. Deve-se considerar, porém, que a pesquisa abrange acórdãos anteriores ao julgamento de 2001 do Supremo Tribunal Federal (STF) que considerou a Lei da Arbitragem - a Lei nº 9.307, de 1996 - constitucional.

Além de entender que o recurso é uma opção das partes, a pesquisa demonstra que o Judiciário, ao manter os processos, considerou, por exemplo, que os direitos discutidos eram indisponíveis - situação vedada pela Lei de Arbitragem - ou que o contrato era de adesão. Um dos pressupostos da arbitragem é o de que a partes, por livre iniciativa, façam a opção pelo sistema.

Do total de decisões pesquisadas, 19 trataram de situações em que uma das partes se recusou a firmar o compromisso arbitral, mesmo tendo aceitado anteriormente utilizar o método alternativo no caso de conflitos. Nessas situações, conforme uma das responsáveis pela pesquisa, a advogada Letícia Amaral Viggiano, em praticamente todos a Justiça determinou que a parte submetesse seu conflito à arbitragem.

Há também 55 casos entre os analisados em que as partes não concordaram com o resultado da arbitragem e recorreram à Justiça para cancelar a decisão. A Justiça, no entanto, entendeu na maior parte deles -56%, ou 31 casos - que a decisão arbitral era válida. Em outras 24 decisões, o Judiciário anulou a sentença arbitral por julgar que ocorreu alguma das situações de nulidade previstas na Lei de Arbitragem, tais como decisão emitida por quem não poderia ser árbitro, proferida além do pedido efetuados pelas partes ou compromisso arbitral que não continha as assinaturas dos interessados.

De acordo com a pesquisa, outras 25 decisões envolveram pedidos de medidas coercivas. Letícia cita como exemplo o caso de uma empresa que entrou na Justiça para suspender uma multa aplicada por outra empresa com a qual mantinha contrato por descumprimento de alguma cláusula. Como o contrato possuía cláusula de arbitragem, discutiu-se se a validade da multa deveria ocorrer num processo judicial ou no procedimento arbitral. Dentre os Tribunais Regionais Federais (TRFs) as discussões abrangeram praticamente a liberação de Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), por parte da Caixa Econômica Federal (CEF), de empregados que solucionaram conflitos trabalhistas por meio de arbitragem. Nestes casos, a CEF não aceitou a sentença arbitral como documento válido para o levantamento do fundo. Os TRFs, porém, entendem que a sentença é válida. O tema foi discutido em 46 acórdãos. Nos tribunais superiores, a maior parte das decisões referem-se à homologação de sentenças estrangeiras. Já os TRTs foram excluídos da pesquisa porque a Justiça trabalhista praticamente não aceita a arbitragem para contratos individuais de trabalho, por considerar os direitos trabalhistas indisponíveis.

O advogado coordenador da pesquisa, Antônio Carlos Rodrigues do Amaral, considera que a experiência brasileira em relação à arbitragem é relativamente recente. A lei é de 1996 e somente há seis anos o Supremo julgou a norma constitucional. Por isto o advogado entende ser natural que a atuação das partes ou árbitros conduza a resultados insatisfatórios.

A advogada Selma Lemes, do escritório Selma Lemes Advogados Associados e especialista em arbitragem, afirma que, apesar das discussões que chegam ao Judiciário, a arbitragem tem sido bem recepcionada pelos tribunais superiores, que darão a palavra final sobre as controvérsias. Segundo ela, a Justiça tem combatido os abusos ocorridos - como os casos de decisões trabalhistas e de consumo, quando as partes são induzidas a uma arbitragem sem terem noção do que se trata, e as câmaras de arbitragem "de fachada".

Conselho fixa teto em R$ 24,5 mil

O Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) levou a cabo seu plano de elevar de R$ 22,1 mil para R$ 24,5 mil o teto salarial dos promotores. Na sessão de ontem, os conselheiros fixaram o valor mais alto para realizar o corte no supersalários do Ministério Público. Além do aumento, o CNMP ainda permitiu que ficasse fora do corte três tipos de adicionais: a sexta-parte, existente no Ministério Público de São Paulo, a gratificação trintenária e abono família pagos em Minas Gerais e o adicional de 20% sobre a remuneração de procuradores e promotores aposentados. Em São Paulo e Minas, onde não há lei de subsídio, também foi autorizado o adicional por tempo de serviço.

A decisão do CNMP de aumentar o teto do Ministério Público foi inspirada em uma decisão tomada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) de 31 de fevereiro deste ano, quando a corte derrubou duas resoluções do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) que estabeleceram tetos diferentes para os magistrados: R$ 24,5 mil para os federais e R$ 22,1 mil para os estaduais. Segundo o tribunal, a Justiça é única, não podendo haver diferença de remuneração. O Supremo ainda aproveitou para derrubar a Emenda Constitucional nº 41, de 2001, onde estava estabelecido que o salário dos magistrados estaduais corresponde a 90,25% do salário dos federais.

Para o CNMP, o Ministério Público também é uma estrutura única, portanto não deve haver diferença entre promotores estaduais e procuradores federais, nem no salário. O problema é que o Supremo afirmou exatamente o contrário seis meses atrás. Em 15 de dezembro de 2006, a corte concedeu uma liminar para o Ministério Público Federal - com sustentação oral do próprio presidente do CNMP, Antôrio Fernando Souza - para suspender uma resolução do CNMP de dezembro de 2006 que já elevava o teto de R$ 22,1 para R$ 24,5 mil. A primeira tentativa de aumento foi derrubada pelo Supremo, sob o argumento de que fere o dispositivo constitucional que estabelece a diferença entre os salários nos Estados e no governo Federal.

No julgamento de 31 de fevereiro sobre o teto dos magistrados, o Supremo deixou claro que o precedente não se aplica ao Ministério Público, porque o Judiciário é um poder, mas o órgão é apenas uma instituição. Desta vez, o procurador-geral da República, Antônio Fernando de Souza, em disputa pela recondução ao cargo, não garantiu que vai questionar a decisão novamente no Supremo.

Decreto de SP altera execução

O governador de São Paulo, José Serra, publicou nesta semana um decreto que acaba com a possibilidade de adjudicação - transferência de bens para o pagamento de dívidas - em execução fiscal. A medida foi vetada pelo Decreto nº 51.908. Até então, estava autorizada pelo Decreto nº 47.908, de 2003.

De acordo com a advogada Ana Cláudia Queiroz, do escritório Maluly Jr. Advogados, o Estado aceitava a adjudicação de bens oferecidos como garantia em execuções fiscais. Segundo ela, após a realização de leilão do bem para o pagamento da dívida, caso não ocorresse arremate do mesmo, ele poderia ser adjudicado pelo Estado se houvesse interesse. "Se a empresa tivesse oferecido mil colchões e se alguma secretaria se interessasse, ela poderia fazer a solicitação de adjudicação", afirma a advogada.

Segundo o decreto, a medida não se aplica às adjudicações em curso, deferidas administrativamente pela Procuradoria-Geral do Estado, requeridas ou não em juízo, em que os bens tenham sido removidos total ou parcialmente para a administração antes da edição do decreto.

Os riscos ambientais e o setor financeiro

A difusão do conceito de desenvolvimento sustentável, fundado no tripé sócio-econômico-ambiental, alargou o o cenário de aplicação das normas ambientais. Se antes o foco eram as atividades, que, por sua própria natureza, poderiam ser classificadas como potencialmente poluidoras, tais como as atividades industriais, hoje em dia abrange também setores cujas atividades não tem natureza poluidora.

É exatamente aqui que setor financeiro e meio ambiente se interligam. Apesar de as instituições financeiras não desenvolverem atividades potencialmente poluidoras, elas podem fomentar tais atividades e/ou se beneficiar economicamente de sua implementação. Um exemplo prático da inserção de questões ambientais no setor financeiro são os Princípios do Equador: em outubro de 2002, em Londres, a International Finance Corporation (IFC) reuniu-se com alguns bancos e publicou um pacote de medidas sócio-ambientais que deveriam ser incorporadas à avaliação e concessão de crédito para projetos de infra-estrutura de valor superior a, atualmente, US$ 10 milhões.

Some-se aos Princípios do Equador a recente publicação da IFC sobre sustentabilidade bancária, além de diversas publicações da Organização das Nações Unidas (ONU) direcionadas ao setor financeiro -preparadas pela UNEP Finance Initiative - entre as quais destacam-se os "Princípios para o Investimento Responsável" e a "Adaptação e Vulnerabilidade às Mudanças Climáticas - O Papel do Setor Financeiro".

É neste contexto que os potenciais impactos ambientais negativos ao setor financeiro podem ser analisados pela ótica jurídica. As normas ambientais brasileiras dispõem que a responsabilidade civil por danos ambientais é objetiva e solidária, isto é, todas as partes direta ou indiretamente envolvidas na ação ou omissão que tenha causado danos ambientais, independentemente da existência de culpa, são obrigadas a reparar integralmente o dano. Em razão da abrangência destas disposições, é possível identificar diversos agentes que podem eventualmente ser responsabilizados quando da ocorrência de dano ambiental.

Com base neste conceito genérico de "poluidor indireto" somado a outros dispositivos legais ambientais - entre eles o artigo 12 da Lei nº 6.938, de 1981 -, seria possível responsabilizar instituições financeiras por danos ambientais causados pelas atividades por ela financiadas. Frise-se que esta tese é controversa no meio jurídico, sendo passível de questionamento. Além disso, a doutrina sobre o tema é reduzida e os tribunais ainda não fixaram um posicionamento uniforme, existindo julgados divergentes em processos em tramitação.

Em que pese esta indefinição jurídica sobre a possibilidade ou não de responsabilizar financiadores por danos ambientais causados pelos financiados, atualmente é inquestionável que riscos ambientais implicam riscos financeiros - ou alguém contestaria o fato de um eventual passivo ambiental oriundo da contaminação de solo/água subterrânea ser capaz de prejudicar substancialmente ou mesmo interromper determinada atividade, levando o empreendedor a inadimplir seus compromissos?

A incorporação da variável ambiental pode ser implementada via inclusão de cláusulas ambientais no contrato

Assim, independentemente da possibilidade de eventualmente ser responsabilizado por danos ambientais causados por um empreendimento financiado, o setor financeiro pode visar à conformidade ambiental de suas atividades por meio da adoção de políticas ambientais próprias e incorporação de critérios ambientais em linhas de financiamento.

Nesse contexto, a título exemplificativo, o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômicos e Social (BNDES) implantou uma política ambiental visando incorporar a variável ambiental às linhas oficiais de crédito disponibilizadas inclusive por bancos privados: a liberação de financiamentos deve estar condicionada à apresentação das licenças ambientais aplicáveis e à comprovação de conformidade com as normas ambientais vigentes pelo empreendedor.

Na prática, a incorporação da variável ambiental às linhas de crédito pode ser implementada via inclusão de cláusulas ambientais específicas no próprio contrato de financiamento. Cláusulas que vinculem a liberação de parcelas do financiamento a etapas de regularização ambiental da atividade potencialmente poluidora a ser financiada e cláusulas de garantia para cobertura de danos ambientais súbitos e graduais são algumas sugestões. Para a cláusula de garantia em apreço, a instituição financeira deve assegurar que eventuais garantias reais ofertadas pelo empreendedor somente sejam aceitas caso fique comprovada a inexistência de passivos ambientais, principalmente no que tange a passivos oriundos de contaminação de solo e água subterrânea.

Em decorrência da atuação pró-ativa na adoção de políticas ambientais e da incorporação de critérios ambientais aos financiamentos, o setor financeiro certamente fará jus a alguns benefícios, tais como: (1) menor risco de inadimplência do tomador; (2) valorização de sua imagem perante o consumidor e a sociedade de forma geral; (3) aumento da competitividade em seu segmento de mercado; (4) valorização de seu negócio mediante incremento do valor de suas ações; e (5) maior probabilidade de captar recursos no mercado internacional.

Em suma, a incorporação de aspectos ambientais pelo setor financeiro é uma diretriz que agrega valor, é fator de administração e minimização de risco, é elemento de melhoria do desempenho e é instrumento de valorização dos ativos intangíveis corporativos. A conformidade ambiental do setor financeiro atenderá à consecução de seu objetivo social - o lucro -, à transparência exigida por seus "stakeholders", aos anseios sociais e à necessária preservação do meio ambiente, provedor de recursos indispensáveis à economia de mercado.
Ana Luci L. E. Grizzi é advogada da área de direito ambiental do escritório Veirano Advogados

Supremo recebe nova Adin contra Supersimples

O Supremo Tribunal Federal (STF) recebe hoje a segunda ação direta de inconstitucionalidade (Adin) ajuizada contra a lei que criou o Supersimples - a Lei Complementar nº 123, de 2006. À primeira Adin, proposta pela Associação Nacional dos Procuradores de Estado (Anape), se junta agora uma nova ação do tipo impetrada pela Confederação dos Servidores Públicos do Brasil - e apresentada a pedido da Federação dos Auditores de Tributos Municipais (Fenafim). Tanto os funcionários dos fiscos estaduais como os dos fiscos municipais temem perder poder com a nova regra, que transfere para a Fazenda Nacional a cobrança de tributos locais como o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) e o Imposto Sobre Serviços (ISS).

Apesar de a nova lei, que ampliou o sistema simplificado de recolhimento de tributos, ter sido elaborada de modo a preservar o orçamento local - há regras complexas prevendo a transferência da arrecadação para os cofres municipais e Estaduais - a administração tributária local quer, com a Adin, evitar a perda de atribuições. Segundo o presidente da Fenafim, Luiz Antônio Barreto, com a lei do Supersimples as administrações tributárias dos municípios vão ficar muito limitadas. Para ele, a nova regra é apenas mais um passo no movimento indicado pela proposta de reforma tributária apresentada pelo governo federal, que pretende centralizar a arrecadação nas mãos da União.

Para Luiz Antônio Barreto, a centralização não é uma boa saída, porque enquanto o governo local está mais perto do contribuinte, o governo federal fica muito longe, não somente para cobrar tributos de que não paga mas também para atender os contribuintes. Ele diz que a nova regra pode ainda ferir de morte a organização de administrações tributárias em municípios, sobretudo os pequenos. "Alguns municípios têm apenas um médico. Mas se você centralizar os médicos, isso não significa que o atendimento vai melhorar", exemplifica. Segundo o presidente da Fenafim, ao perder o poder de arrecadar, os prefeitos não terão para onde recorrer para conseguir verbas se não ao governo federal, perdendo sua autonomia. Segundo a ação patrocinada pela entidade, a lei fere o pacto federativo.

A primeira Adin impetrada contra a lei do Supersimples ainda não foi julgada no Supremo.