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28/09/2007

Crime tributário e formação de quadrilha

A constante e elevada carga tributária praticada em nosso país obrigou o legislador a criar normas coercitivas que integrassem o sistema tributário, mas que fossem independentes à legislação penal já existente. O principal objetivo desta separação sempre foi o de evitar os constantes equívocos na interpretação da lei. E foi esta necessidade a mola propulsora para a promulgação da Lei nº 8.137, de 1990, que define os crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relação de consumo. Desta forma, foi possível afastar do âmbito do direito penal as questões de caráter tributário, ressaltando-se, por oportuno, que a lei é muito clara ao permitir a ingerência das normas criminais previstas no Código Penal quando necessário, sendo certo que a lei supra citada foi o marco inicial desta distinção.

O crime tributário, via de regra, tem como cenário a empresa, evidentemente com a imputação dos mesmos aos seus integrantes, na maioria três ou mais pessoas. Está capitulado no artigo 1º da Lei nº 8.137, que assim dispõe em seu caput: "Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório". Os crimes tributários são classificados em vários tipos, e esta variação dependerá dos critérios de classificação dos delitos, como, por exemplo, o momento da ocorrência, ou, ainda, a intenção dos praticantes e a duração da prática da conduta delituosa.

No entanto, como já explanado, na grande parte das vezes o crime tributário será cometido por três ou mais pessoas, sem que disso reste configurada a formação de quadrilha. A confusão ocorre porque porque a formação de quadrilha, tipificada no artigo 228 do Código Penal, está assim disposta: "Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes: Pena - reclusão, de um a três anos".

A referida prática vem sendo imputada aos acusados de crimes tributários reunidos em uma pessoa jurídica, mas se mostram como delitos bastante distintos. O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, nos casos de crime tributário, pelo prévio exaurimento da via administrativa e pela extinção da punibilidade com o pagamento da dívida tributária - prerrogativas não encampadas pela formação de quadrilha ou bando. Dita decisão está normatizada na Lei nº 9.249, de 1995, que no seu artigo 34 prevê a já mencionada extinção.

Os crimes tributários são regidos por leis próprias, não podendo ser julgados com base no Código Penal

Verificamos, pois, que os crimes tributários são regidos por leis próprias, não podendo ser julgados com base no Código Penal - cuja atuação está expressamente prevista, de forma acessória, para as situações necessárias. No caso da formação de quadrilha ou bando, como tipo autônomo que é, a denúncia pode se antecipar ao esgotamento da via administrativa e o cumprimento da obrigação tributária principal ou acessória (pagamento de tributo ou multa) não extingue a punibilidade.

O enquadramento de cada caso na condição de crime tributário ou formação de quadrilha comporta a análise de três importantes questões. A primeira delas é saber se a denúncia por crime de quadrilha ou bando é feita em virtude de associação formada para a prática de crimes tributários, o que dependeria do prévio exaurimento da via administrativa. A segunda é apurar se a extinção da punibilidade, pelo pagamento, alcançaria também o crime descrito no artigo 288 do Código Penal. E a terceira, verificar se o crime de formação de quadrilha ou bando ocorre quando se constitui uma sociedade para o desempenho de atividade empresarial, considerando-se que, no âmbito, podem ser praticados crimes tributáveis.

Vemos, então, que o artifício de imputar o crime de quadrilha ou bando não pode ser acolhido, mesmo porque a própria Constituição Federal estimula a reunião de pessoas para o exercício de atividades econômicas e, se alguma delas incorre em crime tributário, essa reunião não pressupõe a formação de bando ou quadrilha, desde que o objetivo societário seja lícito.

Temos que, apesar da confusão que pode advir dos delitos ora debatidos, o número de pessoas não é fator definitivo ou decisivo para a configuração do delito definido no artigo 288 da lei penal, posição confirmada pelo Supremo. Na ocasião do julgamento, o relator da corte afirmou que, se a sociedade se constituiu para fins lícitos, a eventual prática de ilicitude fiscal é crime tributário, não sendo tipificada a conduta como formação de quadrilha.

Verifica-se, portanto, a exacerbada imputação do delito de formação de quadrilha a membros de empresa que incorreram tão somente na eventual prática de crime tributário, em claro desrespeito à Constituição Federal e às leis ordinárias que tratam dessa matéria. Tal prática é deveras perigosa, pois que a punibilidade do crime tributário se afasta com o pagamento e sua denúncia independe do encerramento da via administrativa - prerrogativas que, obviamente, não se estendem ao caso da formação de quadrilha -, sendo certo que em tais circunstâncias sua prevalência em favor dos indiciados dependerá da formulação de uma defesa prática e eficiente, para evitar os efeitos da tentativa de interpretação e aplicação distorcida das normas pertinentes ao direito penal tributário.

Ernestina Rodrigues Pinto e José Oswaldo Corrêa são, respectivamente, advogada associada e titular do Escritório de Assessoria Jurídica José Oswaldo Corrêa

Nova regra do TST só sai no fim do ano


A aplicação do "princípio da transcendência" para barrar os recursos que sobem ao Tribunal Superior do Trabalho (TST) em ações trabalhistas vai precisar esperar pelo menos até o fim do ano para ser inaugurada. Uma reunião realizada na semana passada entre os ministros do TST para discutir a regulamentação da nova regra definiu que ela só será votada quando o tribunal estiver com sua composição completa. O TST tem hoje 21 ministros, mas 27 vagas. A previsão é de que quadro só ficará completo depois de novembro.

Criado em 2001 por uma medida provisória, o princípio da transcendência permite que o TST deixe de julgar recursos que considere sem importância, como causas de pequeno valor ou sobre temas já pacificados. A regra foi declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em agosto deste ano. Alguns ministros estimam que o dispositivo pode reduzir em até 70% o volume de recursos que chegam ao TST, que é de cerca de 130 mil ao ano - sendo que 80% deles são de empresas.

Além de ser necessária para que o dispositivo funcione, a regulamentação também determinará o alcance da regra. Uma regulamentação muito burocrática pode emperrar o sistema e impedir que ele funcione na prática - como exigir que a transcendência seja julgada apenas pelo pleno do tribunal, que reúne todos os ministros. As hipóteses possíveis incluem a possibilidade de os ministros negarem monocraticamente os recursos ou que a atribuição seja das turmas, das seções que as reúnem ou até de uma seção especial só para o tema.

O ministro Ives Gandra Martins defende que a decisão de rejeitar o recurso seja tomada monocraticamente pelos ministros. Já a decisão para aceitar um recurso precisaria ser tomada pela turma. Para o ministro Vantuil Abdala, o ideal seria criar uma seção especial, que julgaria a admissibilidade dos recursos antes de sua distribuição aos ministros. Neste modelo, a decisão da "seção de transcendência" seria irrecorrível. Para Vantuil, a criação de uma seção especial evitaria a multiplicação de trabalho no tribunal, uma vez que haveria, inevitavelmente, recursos contra as decisões individuais dos ministros.

A regra da transcendência equivale à repercussão geral do Supremo Tribunal Federal (STF), que entrou em vigor neste ano mas cuja regra foi considerada muito rígida: para negar um recurso é necessário maioria de oito ministros no plenário. Assim, a decisão de não julgar um processo é mais complicada do que a de julgá-lo.

STF vai julgar Cofins de seguradora

A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) definiu na terça-feira o provável "leading case" da disputa em torno da cobrança da Cofins das instituições financeiras. A turma decidiu enviar ao pleno da corte um processo da Axa Seguradora, caso que poderá definir o destino da tributação de todas as seguradoras e bancos do país. Mas a decisão não foi um bom prenúncio para o setor financeiro: o relator do caso, o ministro Cezar Peluso, é favorável à cobrança da Cofins das instituições financeiras e no início deste ano tentou encaminhar um projeto de súmula vinculante fixando esta posição.

O fato de o processo da Axa ser um embargo contra uma decisão anterior do próprio Supremo e de tratar do caso de uma seguradora - e não de um banco - também é visto como um problema. As seguradoras questionam a incidência da Cofins sobre o valor dos prêmios pagos pelos segurados, enquanto os bancos contestam a cobrança do tributo sobre os juros pagos pelos clientes. Ambos alegam que a Cofins só incide sobre a venda de mercadorias e serviços, o que não enquadra nem o prêmio e nem os juros. Apesar de as discussões serem parecidas, advogados alegam que não são questões idênticas.

Desde o início do ano a Federação Brasileira dos Bancos (Febraban) começou a acompanhar o andamento dos primeiros processos sobre o assunto no Supremo para garantir um bom encaminhamento da disputa, que envolve todas as maiores instituições bancárias do país. Há cerca de dez processos de bancos de menor porte já distribuídos no Supremo que poderiam se tornar também os primeiros precedentes da disputa, mas o processo da Axa é mais antigo na casa - foi distribuído em 2003 - e acabou assumindo a dianteira.

Segundo o advogado da Axa, Gustavo Miguez de Mello, a seguradora já havia conseguido vitória parcial na turma, mas recorreu da decisão com um embargo para melhorar o resultado. Por fim, diz o advogado, o ministro Cezar Peluso acabou decidindo enviar o caso ao pleno por entender que o tema não havia sido devidamente apreciado na casa. Apesar de tratar de uma seguradora, diz Miguez de Mello, o tema é muito semelhante ao tratado na disputa dos bancos, e o precedente pode, de fato, ter repercussão sobre todo o setor. "Para os bancos, seria interessante que o processo se saísse bem", afirma.

O advogado Carlos Pelá, que vem acompanhando o caso para a Febraban, afirma que outros processos envolvendo bancos ainda estão em vista e ainda podem ser encaminhados ao pleno do Supremo. Segundo ele, tudo indica que o caso da Axa será o primeiro a ir a julgamento, mas isto dependerá da decisão da presidente da casa, ministra Ellen Gracie, de colocar o caso em pauta em breve ou aguardar outro caso. Para Pelá, o ideal seria que o primeiro caso fosse um recurso extraordinário, e não um embargo, onde a discussão fica mais restrita. Seria igualmente interessante, segundo ele, que o julgamento incluísse um processo de banco, para que o julgamento fosse completo.

A discussão sobre a incidência da Cofins no setor financeiro começou a esquentar a partir de maio de 2005, quando o Supremo proferiu cinco votos derrubando a ampliação da base de cálculo da Cofins, instituída pela Lei nº 9.718, de 1998. Depois da conclusão do julgamento, no fim de 2005, confirmando a vitória dos contribuintes, algumas instituições financeiras conseguiram ser bem-sucedidas no tribunal, obtendo decisões que aplicavam o mesmo entendimento usado no setor produtivo ao setor financeiro. Os advogados dos bancos se mobilizaram a partir do início do ano, quando Cezar Peluso propôs uma súmula para o julgamento da Lei nº 9.718, abrindo a possibilidade de a Cofins incidir sobre atividades financeiras.

STJ unifica entendimento sobre locação de imóveis

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) consolidou o entendimento de que os fiadores continuam responsáveis por débitos locatícios posteriores à prorrogação legal do contrato, se esta possibilidade foi estabelecida previamente - nos contratos assinados por tempo indeterminado, por exemplo. Até então, não havia jurisprudência formada e muitas vezes o STJ entendia que a responsabilidade do fiador era limitada ao prazo do contrato de locação, ainda que a legislação preveja que a garantia se estende até a entrega das chaves ou devolução do imóvel. A decisão da seção dá mais segurança ao locador, já que a fiança volta a ser uma garantia confiável.

A Lei nº 8.245, de 1991, conhecida como Lei do Inquilinato, determina, em seu artigo 39, que qualquer das garantias da locação se estende até a efetiva devolução do imóvel. Porém, a Súmula nº 214 do STJ, de 1998, dispõe que o fiador não responde por obrigações resultantes de um aditamento ao qual não anuiu - o que deu margem, em diversas decisões do STJ, à interpretação de que, em caso de alterações na periodicidade do contrato de locação, o fiador estaria exonerado de sua obrigação. Para o advogado Caio Mário Fiorini Barbosa, do escritório Duarte Garcia, Caselli Guimarães e Terra Advogados, o STJ estava equivocado ao considerar a prorrogação do contrato como um aditamento, quando este deve ser caracterizado por alterações como o acréscimo no valor do aluguel ou na multa moratória.

Até agora, os acórdãos da sexta turma do STJ - que serviram como precedentes para a edição da Súmula nº 214 - consideraram que a renovação do contrato sem o consentimento dos fiadores viola o Código Civil, pois seu artigo 148 estabelece que pode ser anulado o negócio jurídico por dolo de terceiro se a parte que dele se aproveite tiver ou deva ter conhecimento. "A consolidação do entendimento do STJ possibilitou uma interpretação mais clara da Súmula nº 214", afirma o advogado Antonio Carlos de Oliveira Freitas, do Luchesi Advogados. Ele diz ainda que, caso seja necessário, há a possibilidade de o fiador que tiver assinado um contrato por tempo indeterminado se exonerar da fiança, conforme determina o artigo 835 do Código Civil. Para Fiorini, a consolidação desta jurisprudência é especialmente relevante na atual boa fase do mercado imobiliário brasileiro.

Outro entendimento que favorece o setor vem se solidificando no Supremo Tribunal Federal (STF): o de que o imóvel do fiador pode ser penhorado, ainda que seja seu único imóvel - ou seja, bem de família. Em 2005, o então ministro do Supremo, Carlos Velloso, proferiu uma decisão em sentindo contrário, considerando que, pelo fato de a moradia ser um direito fundamental, a Lei do Inquilinato seria inconstitucional. A legislação introduziu uma exceção na Lei nº 8.009, de 1990, tornando o imóvel familiar alvo da execução em contratos de fiança. Mas, em um caso similar, em 2006, o Supremo decidiu que este bem é penhorável, por entender que o cidadão tem a liberdade de escolher se deve avalizar um contrato de aluguel e, portanto, deve arcar com os riscos que a condição de fiador implica.