::Clipping Jurídico M&B-A::25/09/2.007

25/09/2007

Anteprojeto cria regras para a penhora de bens de sócios

A penhora e o bloqueio de bens de sócios para o pagamento de dívidas da empresa - instituto denominado "desconsideração da personalidade jurídica" - podem ganhar uma regulamentação específica no Brasil. Um grupo de 90 entidades que integram o Plano Diretor do Mercado de Capitais e o Centro de Estudos das Sociedades de Advogados (Cesa) finalizaram um anteprojeto de lei pelo qual propõem a criação de procedimentos processuais para a desconsideração, hoje prevista no Código de Defesa do Consumidor, no Código Civil e na Lei nº 9.605, de 1998, que regulamenta os crimes contra o meio ambiente. A proposta, entregue ao senador Marco Maciel (DEM-PE), também abrange as normas que tratam da responsabilidade solidária de sócios e administradores de empresas nas áreas tributária e trabalhistas.

Um dos pressupostos do anteprojeto é que a parte apresente uma razão objetiva para o pedido de desconsideração da personalidade jurídica. Neste sentido, o interessado deverá indicar qual o ato abusivo praticado pelo sócio ou administrador. Se isto não ocorrer, pelo anteprojeto a solicitação deverá ser negada pelo juiz. Outra inovação da proposta é a abertura de um prazo de dez dias, após a intimação, para que a parte apresente sua defesa em relação ao pedido de desconsideração da personalidade jurídica ou de responsabilização solidária.

Um dos advogados que participou da elaboração do anteprojeto, Mário Delgado, também membro do Cesa, afirma que antes do Código de Defesa do Consumidor, a medida era aplicada com parcimônia. Mas a partir do código, o instituto passou a ser utilizado de forma abusiva. "A Justiça do Trabalho passou a aplicar a norma do consumidor por analogia, o que tomou um vulto imenso a partir da penhora on line", afirma Delgado.

De acordo com ele, o anteprojeto não tem por objetivo acabar com a técnica da desconsideração, mas apenas instituir o direito de defesa prévia do atingido. "Hoje a defesa ocorre depois que já ocorreu o bloqueio", afirma. O diretor do Cesa, advogado Celso Azzi, diz que em muitos casos os juízes não têm verificado a existência de dolo ou fraude à lei e já determinam diretamente a penhora on line de contas e o bloqueio dos bens dos sócios.

O advogado Plínio Marafon, do Braga e Marafon Advogados, concorda que o instituto tem sido aplicado indiscriminadamente. Ele afirma que nas ações fiscais, por exemplo, não há hoje o cuidado de se verificar se o diretor ou o executivo citado estava na empresa na época relativa ao débito cobrado judicialmente. "Hoje é muito comum ex-executivos de empresas, agora em dificuldade, sofrerem o redirecionamento da cobrança", diz. Apesar disto, Marafon acredita que o melhor meio de aliviar esta situação seria a regulamentação da chamada "ação de pré-executividade". A medida não está prevista em lei, mas acabou se tornando comum e hoje presente na jurisprudência. Neste procedimento, no início da execução, quando há as citações, as partes podem apresentar defesa, por exemplo, quanto à prescrição do processo ou ao erro da pessoa chamada ao processo. Para o advogado, o melhor seria, portanto, regulamentar este procedimento - que também atingiria a desconsideração - do que criar um rito processual específico para a desconsideração da personalidade jurídica ou responsabilidade solidária.

Lei do depósito prévio entra em vigor

Entra em vigor hoje a Lei nº 11.495, de 2007, que determina a obrigatoriedade do depósito prévio de 20% do valor da causa em ações rescisórias na Justiça trabalhista, salvo em caso de prova de miserabilidade jurídica do autor. A exigência já estava prevista no Código de Processo Civil, mas não se aplicava às ações trabalhistas. A nova lei modifica o artigo 836 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que previa a isenção deste depósito. A ação rescisória é utilizada para anular uma decisão judicial que já transitou em julgado para corrigir uma sentença ou acórdão que ofenda a ordem jurídica.

A mudança faz parte da chamada reforma infraconstitucional do Judiciário, que tem como meta garantir maior celeridade à Justiça. O objetivo da nova lei é o de reduzir o uso exagerado de ações rescisórias, principalmente aquelas interpostas com a intenção de retardar o fim do processo. Isto porque a medida leva as partes a tentarem uma ação rescisória somente quando esta se enquadrar nas condições previstas no artigo 485 do Código de Processo Civil - por exemplo, quando ficar comprovada uma violação da lei, improbidade de um juiz, coação de um empregado a aceitar determinado acordo ou ainda algum fundamento que invalide a confissão na qual se baseou a sentença.

Para a advogada Eliane Ribeiro Gago, do escritório Duarte Garcia, Caselli Guimarães e Terra Advogados, apesar de não ser fácil obter êxito em ações rescisórias - já que não é qualquer ocorrência que dá ensejo à rescisão de uma sentença -, a não-exigência do depósito prévio tem banalizado o seu ajuizamento. "Na Justiça do Trabalho ela tem sido amplamente utilizada para protelar as decisões, quando o correto seria que fosse usada somente em casos excepcionais", diz. Segundo o advogado Haroldo Almendro, do escritório Neumann, Salusse, Marangoni Advogados, além de evitar o excesso de ações rescisórias, a Lei nº 11.495 é mais favorável aos trabalhadores do que às empresas, já que para estas é mais difícil comprovar a impossibilidade de arcar com as despesas jurídicas da ação do que àqueles. Em sete anos de atuação no escritório, Almendro trabalhou em cerca de cinco ações rescisórias.

Por outro lado, para alguns advogados a nova lei causará desconforto, pois seria uma afronta ao preceito do amplo acesso ao Judiciário. "O depósito prévio é um obstáculo à garantia da plenitude da defesa", diz Marcel Cordeiro, advogado trabalhista do escritório Pompeu, Longo Kignel e Cipullo Advogados. Para ele, o ideal seria tornar mais difíceis as condições impostas ao ajuizamento das ações rescisórias - o que desafogaria o Judiciário e evitaria o uso mal intencionado da ação -, ao invés de exigir o depósito prévio.

A Lei nº 11.495 surge em um momento de polêmica em torno da exigência de depósito prévio, devido à recente decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) que julgou inconstitucional a obrigatoriedade em recursos administrativos contra o INSS e a Receita Federal. Além disso, tramita no Congresso Nacional um projeto de lei que eleva o valor do depósito recursal para 60 salários-mínimos, no caso de recursos ordinários, e para 100 salários-mínimos, no ajuizamento de recursos de revista e recursos posteriores. Atualmente, a Lei nº 7.701, de 1988, prevê que o valor do depósito recursal ordinário é de R$ 4.993,78, enquanto para recursos posteriores deve ser pago o dobro - R$ 9.987,56, de acordo com os atuais valores de referência estabelecidos pela Justiça trabalhista.

O ICMS, o ISS e a base de cálculo da Cofins

Em agosto passado o Supremo Tribunal Federal (STF) retomou o julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785, relatado pelo ministro Marco Aurélio de Mello, em que se discute uma tese defendida há quase dez anos pelo eminente professor Roque Carrazza no sentido de que a inclusão, na base de cálculo do PIS e da Cofins (o faturamento), do valor relativo ao ICMS constitui uma evidente violação ao disposto no artigo 195, inciso I da Constituição Federal, uma vez que o valor do referido imposto estadual não ingressa nos cofres das empresas como receita, mas sim como numerário atrelado a um tributo cuja dimensão financeira não se integra ao patrimônio do contribuinte.

O julgamento foi interrompido por um pedido de vista do ministro Gilmar Mendes, mas já consignaram votos os ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Carlos Britto, Cezar Peluso, Sepúlveda Pertence - todos favoráveis ao acolhimento da pretensão recursal - e o ministro Eros Graus, que votou contra a maioria, sob o fundamento de que o valor do ICMS deve integrar a base de cálculo da Cofins, e conseqüentemente do PIS, por tratar-se de um tributo indireto, cujo encargo financeiro agrega-se ao valor da mercadoria.

Pese a divergência instaurada, a reversão da tendência de vitória da tese encampada pela maioria mostra-se difícil, especialmente diante dos sólidos fundamentos declinados no voto proferido pelo ministro Marco Aurélio, os quais foram ratificados pelos demais ministros que o acompanharam no conhecimento e provimento do apelo extraordinário. Do referido voto merece especial destaque o seguinte trecho: "A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, deste modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz com a riqueza própria, quantia que ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo. A conclusão a que chegou a corte de origem, a partir de premissa errônea, importa na incidência do tributo que é a Cofins, não sobre o faturamento, mas sobre outro tributo já agora da competência da unidade da federação. No caso dos autos, muito embora com a transferência do ônus para o contribuinte, ter-se-á, a prevalecer o que decidido, a incidência da Cofins sobre o ICMS, ou seja, a incidência de contribuição sobre imposto, quando a própria Lei Complementar nº 70, de 1991, fiel à dicção constitucional, afastou a possibilidade de incluir-se, na base de incidência da Cofins, o valor devido a título de IPI. Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea 'b' do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal. Cumpre ter presente a advertência do ministro Luiz Gallotti, em voto proferido no Recurso Extraordinário nº 71.758: 'Se a lei pudesse chamar de compra e venda o que não é compra, de exportação o que não é exportação, de renda o que não é renda, ruiria todo o sistema tributário inscrito na Constituição'. Conforme salientado pela melhor doutrina, 'a Cofins só pode incidir sobre o faturamento que, conforme visto, é o somatório dos valores das operações negociais realizadas.'"

Assim como ocorre com o ICMS, o ISS não será apropriado como receita, pois é pertencente ao ente tributante credor

A tese em questão, explanada com meridiana clareza no voto condutor do ministro Marco Aurélio, tem plena aplicação ao imposto incidente sobre a prestação de serviços de qualquer natureza - o Imposto Sobre Serviços (ISS). Com efeito, no caso do ISS, parte da receita auferida com a prestação dos serviços tem natureza própria de faturamento, passando a integrar definitivamente o patrimônio das empresas, motivo pelo qual sua expressão econômica deverá servir de base de cálculo para a incidência da Cofins e do PIS. Outra parte, contudo, passa por situação semelhante ao valor do ICMS, pois seu ingresso nas empresas dá-se de modo transitório, por tratar-se do encargo financeiro relativo ao ISS, que deverá ser recolhido aos cofres públicos do município credor, no tempo e modo estabelecidos pela legislação aplicável.

É dizer, assim como ocorre com o ICMS, que o valor devido a título de ISS, embora ingresse nas empresas no momento do pagamento do serviço prestado, não será apropriado como receita/faturamento, posto que pertencente ao ente tributante credor, a configurar situação idêntica à apreciada pelo corte suprema. Tanto em um como em outro caso é evidente a incidência de contribuição (Cofins e PIS) sobre imposto (ICMS ou ISS). E o que é mais grave, também no caso do ISS tal incidência se dá sem ingresso efetivo de receita que configure o fato imponível da Cofins e do PIS, sendo inegável que essas contribuições recaem simultaneamente sobre faturamento e imposto, majorando, inconstitucionalmente, a já sobrecarregada carga tributária das empresas, mediante a duplicidade de imposição tributária a um só título.

Pese tal realidade jurídica, os contribuintes do ISS são obrigados a oferecer à tributação da Cofins e PIS a integralidade de seu faturamento, sem a possibilidade de exclusão do imposto municipal, em evidente agressão ao artigo 195, inciso I da Constituição. Por tais razões, temos por viável a impetração de mandado de segurança pelos contribuintes do ISS, com o objetivo de ver reconhecido o direito de exclusão, da base de cálculo da Cofins e PIS, do valor relativo ao referido imposto municipal, sem prejuízo da repetição/compensação dos valores indevidamente pagos à União a título das mencionadas contribuições.

Bruno Zanim é advogado tributarista do escritório Mesquita Pereira, Marcelino, Almeida, Esteves Advogados

STF vai definir uso de precatório para ICMS

O ministro Cezar Peluso levará à Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) o caso que pode definir a posição da corte sobre o uso de precatórios alimentares vencidos para o pagamento de ICMS. O processo, da malharia Blue Skin, de Porto Alegre, já recebeu parecer do Ministério Público Federal favorável à operação e aguarda apenas o voto do ministro para ser levado à pauta. A segunda turma é a mesma do ministro Eros Grau, que proferiu em agosto a primeira decisão do tribunal aceitando o uso de precatórios alimentares para pagamento do tributo.

O parecer do Ministério Público no caso da Blue Skin não fez distinção entre a compensação de precatórios alimentares e não-alimentares. Limitou-se a dizer que o dispositivo que autoriza o uso dos não-alimentares vencidos no pagamento de tributos - o artigo 78 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) - não depende de regulamentação em lei para ser aplicado, ou seja, é auto-aplicável.

O caso de Peluso será a primeira possibilidade de os ministros discutirem o uso dos precatórios alimentares para o pagamento de ICMS, uma vez que a decisão de Eros Grau foi monocrática. Uma das tarefas será decidir como suprir a omissão da Constituição Federal, que autoriza o seqüestro de receitas e compensação tributária quando o Estado não paga precatórios não-alimentares, mas não impõe nenhuma sanção ao Estado caso não pague os alimentares.

Ao contrário do entendimento manifestado por Eros Grau e do parecer do Ministério Público, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) não aceita a compensação de precatórios alimentares, pois entende que o artigo 78 do ADCT só se aplica aos não-alimentares. Mas entende, ao mesmo tempo, que uma vez que o precatório alimentar - em geral devido a servidores e pensionistas do Estado - é vendido a uma empresa, ele perde o caráter alimentar e pode ser compensado com tributos.

Segundo o responsável pela operação da Blue Skin em julgamento no Supremo, o empresário Cláudio Curi, da Curi Créditos Tributários, uma decisão definitiva do Supremo deve viabilizar o mercado secundário de precatórios e elevar o preço pago aos servidores e pensionistas que vendem seus créditos para compensação. Os precatórios alimentares são vendidos atualmente a 25% do valor de face, mas os não-alimentares, que já têm jurisprudência pacífica em favor da compensação, são vendidos a 50% do valor. Curi acredita que o mesmo deve acontecer com os alimentares assim que sair uma decisão definitiva do Supremo. Ele calcula que o preço de um alimentar, depois da decisão de Eros Grau, já chega a 35%.