::Clipping Jurídico M&B-A::01/10/2.007

01/10/2007

A cobrança de ISS de operações de câmbio

O município de São Paulo, por meio de seus agentes fiscais, vem procedendo indistintas exigências em face das instituições financeiras - entenda-se bancos- sediadas na capital, correspondentes ao Imposto Sobre Serviços (ISS), tendo em vista as meras operações de câmbio por estas realizadas. O fundamento que vem sendo utilizado pelo fisco municipal nestas exigências é a suposta prestação de "serviços do grupo bancário, financeiro e securitário".

Utilizando-se deste fundamento, os agentes fiscais do município de São Paulo vêm expedindo autos de infração cuja alíquota aplicada é de 5% sobre a integralidade dos valores envolvidos nos contratos de compra de câmbio. Assim, se uma determinada instituição financeira realiza a compra de moeda estrangeira, o valor em real utilizado na compra serve como base de cálculo para incidência indevida de ISS. Ou seja, além de se submeter à incidência do Imposto sobre Operações Financeiras (IOF), as instituições financeiras ainda vêm sendo submetidas a exigências referentes a um imposto sobre serviços que em momento algum vem a prestar de fato.

Sem sombra de dúvidas, entre as meras operações de câmbio, efetuadas pelas instituições financeiras e a efetiva prestação dos correlatos serviços, normalmente exercido pelas corretoras, existe uma gigantesca diferença. E é justamente esta diferença que aponta as distintas incidências tributárias de cada situação.

Enquanto as meras operações de câmbio representam a hipótese de incidência ou fato gerador do IOF câmbio, imposto de competência da União, de acordo com o artigo 153, inciso V da Constituição Federal, os serviços relacionados ao setor do grupo bancário, financeiro e securitário, que constam da lista de serviços da Lei Complementar nº 116, de 2003, enquadram-se na hipótese de incidência ou fato gerador do ISS, cuja competência foi atribuída aos municípios, conforme o artigo 156, inciso III da Constituição Federal.

Havendo unicamente a realização de operação de câmbio, não há que se falar em incidência do Imposto Sobre Serviços

Os artigos 153 e 156 da Constituição Federal de 1988 estabelecem, respectivamente, as competências para a instituição do IOF câmbio e do ISS. O artigo 153 prevê que "compete à União instituir impostos sobre: V - operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários". Já o artigo 156 prevê que "compete aos municípios instituir impostos sobre: III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no artigo 155, inciso II, definidos em lei complementar".

Havendo unicamente a realização de uma operação de câmbio por parte da instituição financeira, representada pela simples compra e venda de moeda estrangeira e celebrada por meio de um contrato de compra de câmbio, não há que se falar em incidência do ISS - até porque não existe o elemento essencial para a existência deste imposto previsto tanto na Constituição Federal quanto na Lei Complementar nº 116, qual seja a efetiva "prestação de serviços". As operações de câmbio somente podem se submeter à incidência do IOF câmbio.

O artigo 1º da Lei Complementar nº 116, na linha do legislador constituinte, confirma a efetiva "prestação de serviços" como hipótese de incidência ou fato gerador do ISS. O artigo 1º prevê que "o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador".

Tributar por meio do ISS as meras operações de câmbio, da maneira como vem procedendo o fisco municipal de São Paulo, além de caracterizar invasão da competência tributária da União, acarreta em uma forma de bitributação das mencionadas operações, o que vem a onerar demasiadamente as instituições financeiras situadas no município de São Paulo, tributando-as duplamente sobre uma mesma hipótese de incidência ou fato gerador. Além disso, aos municípios não está conferida a competência para tributar as meras operações de crédito, câmbio, seguros ou relativas a títulos e valores imobiliários, mas tão somente àquelas hipóteses taxativas previstas no artigo 156 da Constituição Federal - o IPTU, o ITBI e o ISS -, dentre elas as prestações de serviços previstas em lei complementar.

Percebe-se, portanto, que as exigências que vem sendo procedidas pelo fisco municipal de São Paulo, decorrentes da realização de meras operações de câmbio pelas instituições financeiras e desacompanhadas de qualquer prestação de serviço, são evidentemente indevidas, ilegais e até mesmo inconstitucionais, razão porquê podem e devem ser desconsideradas. Conseqüentemente, por serem indevidas, ilegais e inconstitucionais, podem ser efetivamente desconstituídas, seja mediante impugnações e recursos na esfera administrativa, seja por meio de ações perante o Poder Judiciário. Certamente, no caso de já ter ocorrido o recolhimento indevido do ISS pelas instituições financeiras, as quantias também poderão ser recuperadas pela via judicial, desde que dentro do prazo de cinco anos.

Victor Pontes de Maya Gomes é advogado do escritório Mattos Muriel Kestener Advogados

Companhias abertas precisam quebrar sigilo das arbitragens

O Grupo Pão de Açúcar anunciou, em seu balanço no fim do ano passado, a instalação de um procedimento arbitral para resolver uma disputa societária com o Sendas, adquirido por ele em 2004. A Brasil Telecom também informou em seu balanço a disputa societária travada por meio da arbitragem em parte de sua briga com Daniel Dantas. A Embratel não deu grandes detalhes, mas considerou como possível a perda de um processo arbitral por divergências contratuais e parte de uma provisão de R$ 122 milhões feita para garantir disputas com terceiros também fará frente a esta arbitragem, segundo consta nas notas explicativas do balanço da companhia.

São poucas as empresas que têm relatado em seus balanços procedimentos arbitrais em curso, mas os casos existentes dão indícios de uma tendência: a de que os administradores das companhias abertas precisam abrir mão do sigilo das arbitragens, pelo menos em parte, se quiserem manter a transparência e não correr o risco de serem responsabilizadas por omissão de informações. Tanto a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) quanto os auditores independentes e os próprios defensores da arbitragem entendem que a companhia precisa, sim, divulgar procedimentos que possam afetar o balanço da empresa ou o seu valor no mercado, a despeito do sigilo hoje inerente à arbitragem.

Os relatos de procedimentos arbitrais nas notas explicativas dos balanços das companhias tendem a aumentar principalmente no caso de disputas societárias, já que hoje a grande maioria dos acordos de acionistas possuem as chamadas cláusulas compromissórias - que prevêem o uso da arbitragem na solução de conflitos. As causas societárias, apesar de não envolverem possíveis contingências que possam afetar o resultado financeiro das empresas, afetam a estrutura de poder nas companhias. Se elas estiverem listadas no Novo Mercado da Bolsa de Valores de São Paulo (Bovespa) o nível de informação precisa ser ainda maior. Isto porque essas companhias só possuem acionistas com direito a voto em seu quadro societário - portanto, se há uma disputa entre os sócios majoritários, os minoritários podem ser afetados imediatamente.

A exemplo dos grandes centros de arbitragem, a Câmara de Arbitragem do Novo Mercado prevê a confidencialidade dos procedimentos arbitrais em seu regulamento. Este tipo de regra é comum às grandes câmaras e é um dos atrativos para as empresas escolherem este método de solução de conflitos. Mas a Lei de Arbitragem, de 1996, não traz o sigilo como uma imposição, como lembra um dos idealizadores da legislação e hoje árbitro, Carlos Alberto Carmona. "O sigilo previsto nas regras das câmaras de arbitragem é flexível e as partes podem optar pela não-confidencialidade", diz. Os próprios membros da Câmara do Novo Mercado defendem a divulgação, pelas empresas, daquilo que for considerado relevante.

Apesar do crescimento do uso da arbitragem no Brasil, o número de casos resolvidos por este método ainda é pequeno se comparado às disputas que correm no Judiciário. A Câmara Brasil-Canadá, uma das maiores, por exemplo, tem hoje apenas 17 conflitos em andamento. Já a Câmara do Novo Mercado, criada há dois anos, ainda não tem nenhum. No caso das disputas societárias, o número de procedimentos é ainda menor. Daí o ineditismo da discussão sobre seu sigilo. O árbitro e vice-presidente da câmara da Bovespa, Paulo Cezar Aragão, diz que é difícil fixar uma regra e que a decisão deve ser da companhia. O também árbitro da Bovespa, Calixto Salomão Filho, defende até mesmo que a CVM exija a divulgação da instalação de qualquer procedimento arbitral no Novo Mercado - não necessariamente com a abertura de todas as informações do processo.

Para o diretor da CVM, Marcos Barbosa Pinto, os conflitos que são resolvidos por meio de arbitragem devem ser regidos pela Instrução CVM nº 358, que define os casos em que as empresas precisam divulgar fatos relevantes. Segundo ele, não há necessidade de outra regra, ao menos por enquanto. "Ainda que a empresa se beneficie do sigilo, se o resultado da arbitragem for afetar o preço da companhia a informação deve ser divulgada", diz Barbosa. Mas o diretor da CVM lembra que o administrador pode optar por omitir o procedimento se for do interesse social da companhia, desde que garanta o sigilo absoluto. Se a informação vazar de alguma forma, ela deve ser divulgada igualmente para o mercado.

Uma posição mais firme a respeito da quebra do sigilo da arbitragem vem dos auditores independentes. O coordenador de normas contábeis do Instituto Brasileiro dos Auditores Independentes (Ibracon), Valdir Coscodai, diz que os conflitos arbitrais devem ser encarados como uma contingência e, portanto, seguir a instrução de provisionamento prevista para disputas judiciais ou administrativas estabelecida pela CVM. Mas Coscodai também lembra da regra que prevê que, em raros casos, é possível deixar de divulgar uma informação caso a quebra de sigilo possa prejudicar a companhia - embora isso deva ser uma exceção. O sócio de auditoria da Ernst & Young, Sergio Citeroni, lembra que mesmo que a disputa não seja mensurável em valores, ela pode trazer consequências para o mercado e para o investidor. "Estamos falando de risco, e se ele existe, é preciso divulgá-lo", diz Citeroni.

Foi justamente o caso do conflito entre o Pão de Açúcar e o Sendas que surgiu em outubro de 2006. As notas explicativas do balanço da Companhia Brasileira de Distribuição (CBD) revelam que a disputa começou porque os acionistas do Sendas entenderam ter direito a exercer uma opção de venda da participação, que detinham contra a CBD. Esta opção está prevista no acordo de acionistas e poderia ser acionada em caso de mudança de controle acionário na CBD. Com a ampliação da participação do grupo francês Casino no capital do Pão de Açúcar para 50%, a família Sendas entendeu que houve uma alteração de controle. Mas a CBD contesta o entendimento e não aceita o exercício da opção. A disputa - travada por meio da arbitragem - ainda está em curso e o desfecho pode ter um impacto significativo no Pão de Açúcar, por isso a opção de divulgar a informação de forma completa.

Citeroni, da Ernst & Young, lembra que mesmo no caso da Embratel, que divulgou poucas informações sobre o processo arbitral, o fato de a companhia ter informado o procedimento traz a possibilidade de o investidor não só saber que o conflito existe como também dá a ele o poder de questionar e pedir mais detalhes do procedimento em uma assembléia de acionistas, por exemplo.

A questão do sigilo da arbitragem em empresas públicas, por exemplo, nunca foi uma opção, segundo lembra a especialistas em arbitragem, Selma Lemes. Isto porque a Constituição Federal estabelece que toda empresa pública é obrigada a dar publicidade a seus atos. Um dos casos mais recentes é relatado nas demonstrações financeiras de 2006 da Petrobras. Em março do ano passado ela chegou a um acordo com a El Paso sobre as pendências no Consórcio Macaé Merchant. Com isso o contrato de participação foi encerrado e a El Paso finalizou a venda da usina à Petrobras por US$ 357 milhões em abril de 2006. A Petrobras informou, em seu balanço, que foi restituída, em julho, dos valores depositados decorrentes de uma decisão preliminar do tribunal arbitral, no montante de R$ 569 mil, já acrescidos dos rendimentos financeiros, tendo em vista a extinção do processo de arbitragem.

Justiça isenta banca de INSS

Uma liminar da 6ª Vara Federal de Recife proferiu uma decisão inédita que isenta um escritório de advocacia de recolher a contribuição previdenciária ao INSS sobre a folha de pagamentos de seus funcionários. O juiz responsável pelo julgamento do caso, Hélio Silvio Ourem Campos, entendeu que os escritórios de advocacia não podem ser caracterizados como empresas, e portanto não devem pagar a contribuição patronal à Previdência.

Segundo a decisão, os escritórios de advocacia são regulamentados pelo Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) - a Lei nº 8.906, de 1994 - onde é vedado o caráter empresarial da atividade advocatícia. "Além de serem destituídas de organização empresarial para obtenção de lucro, dedicam-se a atividade de natureza intelectual, científica, sem a interferência exterior de fatores de produção", diz o juiz em sua decisão.

Segundo o advogado responsável pelo processo, Manuel Cavalcante Júnior, sócio do escritório beneficiado pela decisão, o entendimento é semelhante ao que isenta os escritórios da contribuição ao sistema "S" - que inclui Sesc, Senac, Sebrae. Ele diz que, em consulta ao INSS, teve como resposta que o escritório de advocacia não deve pagar estas contribuições, por não se enquadrar como prestador de serviço. Há também decisões judiciais que dão o mesmo entendimento.

De acordo com Manuel Júnior, a mesma disputa poderia beneficiar outras atividades profissionais com caráter semelhante, como médicos e contadores, possibilidade que também está sendo analisada pelo escritório. O problema, diz o advogado, é que, ao contrário dos advogados, elas não possuem uma lei específica como o Estatuto da OAB.

Receita libera créditos para Supersimples

Um dos pontos mais polêmicos do Supersimples foi solucionado pela Receita Federal na sexta-feira. O órgão, por meio do Ato Declaratório Interpretativo (ADI) nº 15, esclareceu que as empresas que compram de micro e pequenas empresas que estão no Supersimples têm direito aos créditos de PIS e da Cofins gerados nestas aquisições. Até a publicação do ato, a interpretação de grande parte dos especialistas era de que esses créditos estariam vedados e este também era o entendimento dos empresários. Por esta razão, muitos compradores perderam o interesse por produtos das empresas do Supersimples e acabaram trocando de fornecedores. Em outras situações, clientes de micro e pequenas exigiram descontos nas vendas, proporcionais aos créditos "perdidos", para a manutenção de seus contratos. Em situações mais drásticas, algumas micro e pequenas empresas chegaram a demitir para ter condições de manter-se no sistema ou simplesmente mudaram para o regime de lucro presumido.

Todas essas situações ocorreram porque a proibição no aproveitamento de créditos das contribuições, com vinha sendo interpretada, torna os produtos dos optantes do Supersimples menos competitivos em relação aos de empresas enquadradas em outros sistemas de apuração, como o lucro presumido ou o lucro real. Por isso, nesta situação, para as empresas compradoras seria mais interessante e barato comprar de uma empresa fora do Supersimples.

O secretário executivo adjunto do Comitê Gestor do Simples Nacional, Paulo Alexandre Correia Ribeiro, afirma que a interpretação dada pela Receita foi a de que o direito aos créditos do PIS e da Cofins surge quando há a compra da mercadoria. Neste caso, não ocorreria a transferência de créditos - o que é vedado pelo artigo da Lei Complementar nº 123, que institui o Supersimples.

O assessor jurídico do Sindicato da Micro e Pequena Indústria do Estado de São Paulo (Simpi), Marcos Tavares Leite, afirma que sem dúvida alguma o ato da Receita melhora a situação das micro e pequenas empresas. No entanto, não resolve o problema, pois o aproveitamento de créditos do ICMS continua proibido. Antes do Supersimples, as empresas podiam fazer a opção apenas pelo antigo Simples Federal e não entrar nos programas estaduais, que vedavam o uso de créditos. Por isso, ao entrarem apenas no programa federal, continuavam a gerar créditos do ICMS para os compradores de suas mercadorias. No Supersimples, esta possibilidade não é mais possível, pois o programa unificou o recolhimento dos tributos federais, do ICMS e do ISS. "As empresas compradoras vão continuar a pedir desconto (relativo ao ICMS) para as microempresas", afirma.

O presidente do Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário (IBPT), Gilberto Luiz do Amaral, afirma que a situação melhora, uma vez que estes créditos correspondem a um percentual de 9,25%. Segundo ele, uma mudança em relação ao ICMS seria bem difícil, pois se trata de um tributo unificado, que dependeria da aprovação dos Estados e de uma lei complementar. O consultor tributário da ASPR Auditoria e Consultoria, Douglas Campanini, está orientando seus clientes a fazer levantamentos para verificar a existência de créditos de compras de empresas do Supersimples e não aproveitados em razão dessas incertezas.