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02/10/2007

Créditos de PIS/Cofins e o Simples Nacional

Desde 1º de julho de 2007, data de início da vigência da Lei Complementar nº 123, de 2006, que criou o Simples Nacional, as microempresas e empresas de pequeno porte fornecedoras de bens e serviços para empresas submetidas ao regime não-cumulativo das contribuições para o PIS e a Cofins vinham sentindo os pesados efeitos colaterais causados pelo novo regime tributário simplificado.

Com efeito, o artigo 23 da Lei Complementar nº 123 trouxe, em sua redação, a impossibilidade de empresas optantes pelo novo regime transmitirem créditos dos impostos e contribuições abarcados pelo Simples Nacional. Assim, de início prevaleceu a idéia de que as empresas adquirentes de mercadorias e serviços fornecidos por empresas optantes pelo sistema simplificado não poderiam creditar-se das contribuições para o PIS e a Cofins, causando-se uma grande distorção na cobrança dessas contribuições, com impactos absolutamente negativos para as micro e pequenas empresas e para a economia em geral.

Durante os três primeiros meses de vida do Simples Nacional, entidades representativas dos contribuintes, tributaristas e fisco não chegaram a um consenso sobre a validade da vedação dos créditos, muito em razão da própria redação do artigo 23 da Lei Complementar nº 123, que estabelecia vedação à transmissão de créditos dos impostos e contribuições abrangidos pelo novo sistema. Isto porque, diferentemente do ICMS, onde ocorre uma efetiva transmissão dos créditos do imposto cobrado nas operações anteriores para o adquirente, o regime não-cumulativo das contribuições para o PIS e a Cofins possui uma natureza distinta, que não se funda na transmissão de créditos.

Trazendo um breve exemplo de aplicação do regime não-cumulativo, no caso do ICMS, um produto que tenha sido tributado a 7% em sua saída do fornecedor vai gerar este exato percentual de crédito na entrada para o adquirente. Logo, para a finalidade de creditamento do ICMS, vale a carga tributária incidente na operação anterior.

Para o PIS e a Cofins, o sistema é diverso. Efetivamente, quando uma empresa submetida ao regime cumulativo das contribuições efetua uma venda (gerando, portanto, uma receita tributável pelo PIS e Cofins), essa venda será tributada à razão de 3,65%. Se o adquirente da mercadoria ou do serviço estiver submetido ao regime não-cumulativo das contribuições, ele terá direito ao crédito de PIS e Cofins nesta operação. Todavia, seu crédito será fundado não na carga tributária da operação anterior, mas sim na aplicação do percentual de 9,25% sobre o valor da aquisição, resultando, desta forma, em um crédito maior do que o débito gerado ao fornecedor na etapa anterior.

Percebe-se, com isto, que o regime não-cumulativo das contribuições para o PIS e a Cofins não comporta a transmissão de créditos, como no caso do ICMS. No caso das contribuições, os créditos serão calculados sempre à razão de 9,25%, independentemente do percentual de tributação pelas contribuições na etapa anterior, observadas, evidentemente, as vedações legais.

A manifestação da Receita Federal mantém a lógica do próprio sistema não-cumulativo do PIS e da Cofins

O reforço desta tese - a inaplicabilidade do artigo 23 da Lei Complementar nº 123 aos créditos de PIS e Cofins - em relação ao Simples Nacional reside no fato de que, no antigo regime simplificado de recolhimento de tributos federais (o Simples federal), a Receita Federal reconhecia o direito aos créditos sem qualquer vedação.

Muito embora este raciocínio esteja esteado em fundamentada construção interpretativa, a realidade é que a Receita Federal do Brasil não adotou, a princípio, tal posicionamento. Seu entendimento foi o de confirmar a vedação emergida a partir do artigo 23 da legislação que criou o Simples Nacional, impossibilitando o aproveitamento de créditos de PIS e Cofins naquelas situações. Este posicionamento, inclusive, encontra-se formalizado na Solução de Consulta nº 360, publicada pela 8ª região fiscal em 8 de agosto de 2007.

Parecia, portanto, que caberia aos contribuintes socorrer-se ao Poder Judiciário para fazer valer seu direito de crédito. Entretanto, muitas empresas preferiram seguir o caminho mais seguro e menos oneroso de requerer descontos aos seus fornecedores ou, ainda, simplesmente substituí-los por outros que não estivessem enquadrados no Simples Nacional.

No entanto, em uma atitude surpreendentemente positiva, a Receita Federal resolveu rever seu posicionamento. No último dia 28 de setembro, o secretário da Receita Federal fez publicar o Ato Declaratório Interpretativo nº 15, de 26 de setembro de 2007, consignando o entendimento de que as empresas que se encontram no regime não-cumulativo das contribuições para o PIS e a Cofins poderão descontar créditos calculados em relação às aquisições de bens e serviços de pessoas jurídicas optantes pelo Simples Nacional.

A importante manifestação da Receita Federal vem afastar o retrocesso legislativo trazido por sua primeira interpretação, promovendo, deste modo, a manutenção da lógica do próprio sistema não-cumulativo do PIS e da Cofins e reafirmando a idéia do fomento à pequena empresa, razão primeira para a própria existência do Simples Nacional.

Por sua natureza interpretativa, o Ato Declaratório Interpretativo nº 15 possui efeito retroativo, já que, na visão da Receita Federal, a vedação legal nunca existiu. Logo, estão autorizadas as empresas que deixaram de valer-se de seus créditos a aproveitá-los extemporaneamente, retroagindo os efeitos da interpretação da Receita Federal para a data de 1º de julho de 2007.

Leonardo Lima Cordeiro é advogado da área tributária do escritório Kanamaru e Crescenti Advogados & Consultore

Escritórios devem alterar contratos sociais até o dia 11

Termina no dia 11 de outubro o prazo para a adaptação dos contratos sociais das sociedades de advogados aos padrões do Provimento nº 112, de 2006, expedido pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). O novo diploma, publicado no Diário da Justiça em 11 de outubro do ano passado, revogou o Provimento nº 92, de 2000, que disciplinava o registro de sociedades de advogados na Ordem.

A maior mudança trazida pela norma é a possibilidade de inclusão de uma nova categoria de sócio - o chamado "sócio por quotas de serviço". De acordo com a Deliberação nº 21, de 2007, esse sócio não teria participação no capital da sociedade, mas receberia quotas de serviço, que lhe garantiriam os mesmos direitos e deveres dos sócios com capital, exceto aqueles vinculados ao patrimônio da organização. O quotista por serviço, por exemplo, poderia ter seu nome incluído na razão social, administrar a sociedade, receber lucros, suportar prejuízos, ser citado em nome da organização e representá-la perante qualquer órgão.

Segundo o advogado Luiz Roberto de Andrade Novaes, membro da comissão das sociedades de advogados da seccional paulista da Ordem (OAB-SP), o sócio por quotas de serviço tem que responder, inclusive, perante clientes com os próprios bens, nos casos previstos em lei. O advogado acredita que este tipo de sócio possa ser visto como uma espécie de "sócio júnior, a caminho de participar do capital social".

Outra modificação relevante se refere à abertura, pelas bancas, de filiais em outros Estados. Antes da edição do novo provimento, quando uma sociedade abria uma filial em outro Estado, todos os seus sócios tinham que fazer inscrições suplementares na OAB desse Estado, com um acréscimo no valor da anuidade de cada um. Hoje, somente os sócios que efetivamente irão prestar serviços no Estado é que deverão fazer a inscrição suplementar.

Um dos artigos do Provimento nº 112, no entanto, tem causado dúvidas. De acordo com o artigo 11 da norma, qualquer ato societário, para ser registrado, teria que ser acompanhado das certidões de regularidade da sociedade perante o fisco, exceto em casos de extinção de filiais e de sociedades ainda sem inscrição no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ). Isso obrigaria as sociedades a terem todas as certidões em dia mesmo para uma simples alteração de endereço, por exemplo. O presidente da comissão nacional de sociedades de advogados da OAB, Manoel Antônio de Oliveira Franco, afirma, no entanto, que o artigo não muda as regras em vigor e não deve ser interpretado de maneira generalizada, pois a exigência de certidões será feita somente nos casos previstos em lei. Contudo, informou que já está sendo discutida uma norma que definirá a correta interpretação do artigo.

O advogado Orlando Giácomo Filho, membro da comissão de nacional de sociedades de advogados e um dos autores do provimento, esclarece que as sociedades que não adequarem seus contratos sociais dentro do prazo poderão ter problemas junto à Ordem, como restrições ao registro de novos instrumentos. Na seccional paulista da OAB, a maior do país, das 8.143 sociedades ativas, mais de 90% já adequaram seus contratos, segundo o secretário da comissão paulista, José Luiz Marques Bento.

Fazenda defende uso do CPC para execuções fiscais

Diante dos benefícios trazidos pelas leis da reforma processual, que na prática têm garantido maior rapidez à cobrança de dívidas na esfera cível, a Fazenda Nacional está tentando levar para a execução fiscal as vantagens proporcionadas pela nova legislação. Um parecer interno da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), que já circula no meio jurídico, tem gerado polêmica entre os advogados.

Por meio de 24 páginas, a PGFN orienta seus procuradores a utilizarem nas ações de cobrança as novas normas do Código de Processo Civil (CPC) quando não existir regra específica na Lei de Execuções Fiscais (LEF) ou substituir a norma quando as previsões do CPC forem mais benéficas "para a efetivação do crédito da Fazenda Nacional". A crítica dos advogados em relação à Fazenda é a de que a LEF é uma norma específica que sobreporia ao CPC, que é lei geral.

Dentre as inúmeras orientações do documento, a que mais gera polêmica é a interpretação da Fazenda segundo a qual os embargos não suspendem mais a execução fiscal. A regra anterior do CPC, e também aplicada pelos tribunais à execução fiscal, é a de que, ao apresentar defesa (embargos) com o oferecimento de bens, o andamento da execução era suspenso até o julgamento final do processo. Ou seja, os bens não poderiam ser leiloados até o julgamento final da ação.

Pela interpretação da Fazenda, esta regra deixa de prevalecer, aplicando-se a nova previsão: a execução continua mesmo com os embargos e o oferecimento de bens. "O contribuinte terá de pagar antes de se defender", afirma o advogado Edmundo Medeiros, do Oliveira Matos Advogados. Segundo ele, a empresa que tem o estoque de mercadorias penhorado, por exemplo, estará sob o risco de ter a mercadoria leiloada, já que, por esta nova interpretação, a execução continuaria a correr. Mas segundo ele, a nova regra permite ao juiz - a pedido da parte - suspender a execução. Para o advogado Yun Ki Lee, do Dantas, Lee, Brock & Camargo Advogados, a medida cria um desequilíbrio entre o contribuinte e a Fazenda. Isto porque antes o fisco tinha a execução garantida e o contribuinte, a suspensão. Agora há o oferecimento dos bens, mas o processo continua a correr.

O procurador da Fazenda responsável pela elaboração do parecer, Paulo Mendes de Oliveira, afirma que em relação à suspensão dos embargos, a Lei de Execuções Fiscais é omissa, ou seja, não possui qualquer regulamentação a respeito. A previsão de suspensão estava nas normas anteriores do CPC, que foram agora alteradas. Sendo assim, diz, a nova regulamentação pode ser aplicada subsidiariamente à execução fiscal. De acordo com ele, o próprio artigo 1º da LEF prevê esta possibilidade quando nela existirem lacunas. Baseado na chamada "Teoria do Diálogo das Fontes", o procurador defende que mesmo existindo previsão na Lei de Execuções Fiscais, a Fazenda poderá utilizar as regras do CPC se estas forem benéficas para a busca do crédito tributário. Por esta teoria, aplica-se à situação específica a norma mais benéfica.

Outra recomendação do parecer é a de que os procuradores peçam ao Judiciário a aplicação de multa de até 20% do valor do processo aos embargos considerados protelatórios. A norma já existia, mas não havia uma definição de percentual. A medida é também criticada pelos advogados. Segundo Edmundo Medeiros, há uma diferença entre recursos protelatórios e embargos. Quando se recorre, é porque já existe uma decisão, diz. No caso dos embargos, trata-se da primeira defesa do contribuinte. Já Yun Ki Lee afirma que julgar a boa-fé ou má-fé do conteúdo de um embargo é complicado. Ele cita como exemplo a tese de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, tema em discussão no Supremo Tribunal Federal (STF) em vias de ter sua jurisprudência alterada. "Até pouco tempo, esta tese poderia ser considerada protelatória", diz. A chamada sentença liminar é outra novidade. Neste caso, o magistrado poderá julgar improcedente o embargo se já existirem casos idênticos ao já julgado. "O juiz não tem poder vinculante", afirma Lee.

Para o tributarista Eduardo Fleury, do Monteiro, Neves e Fleury Advogados, é injusto tratar da mesma forma a execução da área fiscal e a da área cível. "A força dessas execuções é diferente", diz. O advogado Plínio Marafon, do Braga e Marafon Advogados, afirma, porém, que a proposta da Fazenda é aceitável, pois as normas podem caminhar paralelamente. A reforma processual ocorreu entre 2005 e 2006 com a edição de cinco leis que alteraram o Código de Processo Civil para tornar mais céleres os processos de cobranças em geral.

Juíza nega liminar ao Opportunity no caso BrT

A primeira instância da Justiça fluminense negou na sexta-feira um pedido de liminar feito pelo Opportunity Lógica Gestão de Recursos para suspender uma assembléia de acionistas que aprovou a emissão de debêntures conversíveis em ações da Zain Participações - que controla a Brasil Telecom. O fundo vai recorrer ao Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ). Desta vez, não vai tentar impedir a emissão das debêntures, mas somente sua conversão em ações até que um novo preço seja estabelecido.

A emissão de R$ 380 milhões, aprovada na semana passada pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM) servirá para o pagamento de cédulas de crédito bancário (CCB) que a Zain deve ao Banco Itaú. As CCBs serviram para pagar notas promissórias que foram emitidas para fazer frente à última parcela do financiamento concedido pelo BNDES, ainda na época da privatização da empresa.

Somente o Opportunity vai comprar R$ 37 milhões em debêntures, evitando que sua participação seja diluída - o que permitiria que um de seus rivais, na Zain, assumisse sozinho o controle da Brasil Telecom. Os principais sócios, com quase 90% das ações, são os fundos de pensão e o Citigroup Venture Capital (CVC). A emissão gerou controvérsia porque o Opportunity - que com o Opportunity Fund e o Lógica Gestão de Recursos possui 9,29% das ações da Zain - não concorda com o valor de R$ 1,76 estabelecido para as ações. Pede que o valor seja de R$ 2,51, o que evitaria uma diluição injusta, segundo o Opportunity.

Mas a juíza Fernanda Galliza do Amaral, da 3ª Vara Empresarial do Rio, disse em sua decisão que o Opportunity Lógica Gestão já exerceu seu direito de preferência na compra das debêntures e que não há porque temer uma diluição. A juíza chegou a lembrar que a gestora quer impedir prejuízo aos acionistas mas possuiu apenas 0,29% das ações. O Opportunity Fund, que tem 9%, é um fundo estrangeiro e teria que caucionar o processo se fosse o titular da causa. A juíza disse ainda que, como o questionamento é sobre valores patrimoniais, o processo correto seria o de perdas e danos.

OAB pede suspensão de prazos

O portal do Diário da Justiça Eletrônico, que começou a funcionar ontem substituindo a versão impressa do Diário Oficial do Poder Judiciário do Estado de São Paulo, estreou com problemas de acesso. Algumas consultas realizadas pela manhã tiveram como resposta uma mensagem de erro. Em função disso, a seccional paulista da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-SP) encaminhou um ofício ao oficiou ao presidente do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), Celso Limongi, pedindo a suspensão dos prazos processuais correspondentes ao diário de ontem e das publicações futuras que sofrerem o mesmo problema.

De acordo com Eduardo Marcondes, juiz assessor da presidência do TJSP, o problema ocorreu devido ao excesso de usuários acessando os servidores simultaneamente. O sistema só voltou a funcionar às 12h30, depois que foram feitos ajustes. Segundo Marcondes, os problemas se relacionavam ao balanceamento feito pelos técnicos que avaliaram a carga de acessos no primeiro dia de funcionamento do site. Ele assegurou que novas ocorrências estão descartadas e que a falha não atrapalhou os processos - e que, portanto, os prazos deverão ser cumpridos normalmente.

A criação do novo portal foi regulamentada pelo Provimento nº 1.321, de 2007, do Judiciário paulista e é conseqüência da entrada em vigor da Lei nº 11.419, de 2006, que trata da informatização da Justiça no país. Com a versão impressa do diário, o TJSP gastava cerca de R$ 4,8 milhões por ano. O serviço exclusivamente on line garantirá ao Judiciário uma economia de aproximadamente R$ 1 milhão só em 2007.