::Clipping Jurídico M&B-A::03/10/2.007

03/10/2007

A arbitragem comercial internacional

O congresso latino-americano realizado pela Câmara de Comércio Internacional (CCI) no Rio de Janeiro, no dia 20 de setembro, revelou a importância crescente da arbitragem internacional, especialmente, no que se refere ao Brasil. Foram apresentados não somente teses e relatórios, mas estatísticas evidenciando o aumento do uso da solução arbitral em nossas relações internacionais.

Trata-se de uma evolução que adquire relevância no momento em que o Brasil recebe vultosos investimentos diretos vinculados, na maioria dos casos, a operações de longo prazo. São contratos que não são completos, ou deixarão de sê-lo, em virtude da difícil previsibilidade dos eventos internacionais, em uma fase caracterizada pelos economistas como sendo de incerteza (Galbraith), de descontinuidade (Drücker) ou, no mínimo, de turbulência (Greenspan). Por outro lado, a ministra-chefe da Casa Civil, Dilma Rousseff, acaba de reafirmar o interesse do Brasil em realizar parcerias estratégicas com empresários internacionais e companhias privadas nacionais, inclusive para dar maior velocidade às obras do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC), iniciando-se, assim, um "novo ciclo desenvolvimento".

Diante desta conjuntura, era oportuno verificar como poderiam ser solucionados os eventuais litígios futuros que costumam surgir entre os Estados e os seus parceiros, seja nas concessões, nas parcerias público-privadas (PPPs) ou nas outras formas de joint-venture. Considerando a demora dos processos judiciais e a impossibilidade econômica de sustar, por um longo tempo, o andamento de obras emergenciais, a conciliação e a arbitragem estão se impondo sob as suas mais diversas formas. Foram consagradas pela nossa legislação, pelos tratados assinados pelo Brasil (Convenção de Nova Iorque), pela jurisprudência dos nossos tribunais e pela doutrina. Basta lembrar as importantes decisões do Superior Tribunal de Justiça (STJ) referentes à homologação de sentenças arbitrais estrangeiras e a centena de obras jurídicas publicadas no Brasil a respeito da arbitragem nos últimos dez anos, destacando-se, entre as últimas edições, a tese da professora Selma Lemes sobre a arbitragem na administração pública.

Mas o que se revelou no congresso realizado no Rio foi que o Brasil se tornou o maior usuário da arbitragem na América Latina, ultrapassando países que no passado eram os mais importantes na matéria, como o México e a Argentina. Por outro lado, alcançamos o quarto lugar no ranking mundial da arbitragem da CCI, ficando logo após Estados Unidos, França e Alemanha, mas antes de países com ampla tradição na matéria, como Itália, Inglaterra, Espanha e Suíça.

O Brasil se tornou o maior usuário da arbitragem na América Latina e está em quarto lugar no ranking mundial da CCI

A evolução é mais relevante ainda diante do fato de que há dez anos o Brasil praticamente não participava das arbitragens internacionais e de que, ainda em 2000, só havia dez partes brasileiras litigando na corte, enquanto atualmente são 71.

A verdadeira revolução cultural e institucional na matéria também se evidencia por outros dados, como o número crescente de arbitragens internacionais realizadas no Brasil. São agora numerosas as arbitragens processadas e decididas não só em São Paulo e no Rio de Janeiro, como também em Belo Horizonte, Brasília e Porto Alegre. A lei brasileira, que só raramente era aplicada em arbitragens internacionais, passou a sê-lo costumeiramente e grande parte dos árbitros internacionais que funcionam nestes casos é brasileira. A CCI chegou também a nomear juristas brasileiros como árbitros em litígios em que nenhuma das partes é brasileira, como ocorreu em relação a casos de interesses de vários Estados africanos de língua portuguesa.

A posição do nosso governo em relação à arbitragem internacional, que no passado era reservada, tornou-se muito construtiva como as recentes manifestações do atual ministro-chefe da Advocacia-Geral da União (AGU), José Antônio Dias Toffoli, tanto por ocasião da sua posse como em entrevistas que deu posteriormente. Para Toffoli, chegou a hora de superar a "cultura do litígio", para, em um clima de parceria, resolver os problemas e as divergências por meio da arbitragem, tanto entre órgãos estatais como entre os mesmos e as empresas privadas.

Se, no passado, falou-se muito na mora do direito em relação à economia, as normas jurídicas e as decisões judiciais, em matéria de arbitragem, acompanham as necessidades econômicas e sociais, criando e desenvolvendo instrumentos para conseguir soluções rápidas e eficientes, exigidas pelo novo direito administrativo, que se transformou em um verdadeiro "direito do desenvolvimento".

Assim, a arbitragem internacional torna-se uma das melhores garantias do futuro dos contratos administrativos, funcionando como meio construtivo e flexível de pacificar as relações jurídicas e conciliar os interesses públicos e privados, que devem ser respeitados nas PPPs e nas demais joint-ventures entre o poder público e a iniciativa privada.

Arnoldo Wald é advogado, sócio do Wald e Associados Advogados, professor catedrático de direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) e membro da Corte Internacional de Arbitragem

Anteprojeto pode ser saída para veto à Emenda 3

Um anteprojeto de lei está sendo visto como uma alternativa mais amena à polêmica Emenda nº 3, dispositivo vetado pelo presidente Luiz Inácio Lula da Silva na lei que criou a Super-Receita em março de 2007 e que proibia auditores fiscais de multarem empresas que contratam prestadoras de serviço constituídas por uma única pessoa. Apesar de não proibir as autuações, como determinava a emenda, o anteprojeto regulamenta a desconsideração da personalidade jurídica de empresas, estabelecendo a forma como o dispositivo deve ser aplicado.

Elaborado por um grupo de 90 entidades que integram o Plano Diretor do Mercado de Capitais e o Centro de Estudos das Sociedades de Advogados (Cesa), o anteprojeto de lei determina que a desconsideração da personalidade jurídica deverá ser precedida do "prévio contraditório" - assegurando à parte o direito à defesa garantido pela Constituição Federal -, tanto no caso de determinação do Poder Judiciário quanto em autuações feitas por fiscais na esfera administrativa. De acordo com o artigo 2º do anteprojeto, ao postular a desconsideração da personalidade jurídica ou a responsabilidade pessoal dos sócios de uma empresa, deverá ser discriminado em um requerimento quais os atos por eles praticados que justificariam sua responsabilização.

Em um seminário realizado ontem na sede da Fecomercio, em São Paulo, para debater o tema, advogados alegaram que há uma "onda de desconsideração da personalidade jurídica no país". Para o advogado Manoel Ignácio Torres Monteiro, do escritório Felsberg, Pedretti, Mannrich e Aidar Advogados, "a independência da pessoa jurídica tem sido atacada". O advogado Márcio Tadeu G. Nunes, do escritório Veirano Advogados e um dos colaboradores de um projeto de lei do deputado Ricardo Fiúza que deu origem ao anteprojeto em debate, diz que isto ocorre porque "agentes fiscais passaram a atuar como magistrados", o que, segundo ele, contraria o artigo 50 do Código Civil, que determina a intervenção do juiz em caso de abuso da personalidade jurídica. "A melhor solução seria a Emenda nº 3, já que não é poder do fiscal desconsiderar a personalidade jurídica com base em seus entendimentos", afirma.

Mas, para o advogado Mário Delgado, que participou na elaboração do anteprojeto de lei, ele não deve ser confundido com a Emenda nº 3, pois não entra no mérito de quem pode ou não determinar a desconsideração da personalidade jurídica de uma empresa. Segundo ele, o texto da emenda não foi incluído na proposta para que ela não corresse o risco de sofrer a mesma oposição do dispositivo vetado. "Enquanto a emenda está direcionada aos atos jurídicos, ou seja, às autuações feitas à empresa, o anteprojeto diz respeito à personalidade jurídica, especificamente ao patrimônio dos sócios", diz.

Crédito-prêmio IPI ressurge no STJ e pode ter resultado diverso

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgará pela quarta vez seguida - em pouco mais de dois anos - o destino do crédito-prêmio IPI. A segunda turma do tribunal decidiu, na tarde de ontem, enviar um novo processo sobre o tema para a seção. Desta vez, a alegação apresentada pelos contribuintes foi a de que no último julgamento, encerrado em junho deste ano, o tribunal não apreciou devidamente a tese apresentada pelo ministro Herman Benjamin, segundo a qual o benefício é válido para quem entrou na Justiça até agosto de 2004. A expectativa é de que o caso já entre na pauta da sessão de 24 de outubro. O processo, da Usina Caeté, de Alagoas, é a esperança para os contribuintes salvarem a maior parte da disputa, estimada em valores que vão de R$ 27 bilhões a até mais de R$ 200 bilhões.

A volta do tema à primeira seção era almejada por advogados tributaristas devido à possibilidade de a mudança na composição da seção também mudar o resultado do julgamento. No último processo levado à seção, os contribuintes perderam por margem apertada - de quatro votos a cinco. Mas em agosto deste ano mudou a presidência da primeira seção, cargo que não dá direito a voto. Com isso, perde voto o ministro Luiz Fux, de posição pró-Fazenda, e ganha voto o ministro Francisco Falcão, de quem se espera uma posição pró-contribuinte.

A volta do processo à primeira seção depois da mudança de composição gerou indignação da ministra Eliana Calmon, que acusou os colegas da segunda turma de tentarem alterar o resultado do julgamento para favorecer os contribuintes. "A segunda turma está manipulando o quórum da primeira seção. Faço questão que isso conste nas notas taquigráficas", afirmou. O ministro João Otávio de Noronha reagiu: "Isso é uma acusação grave da ministra e me sinto ofendido. Sou uma pessoa séria", disse. Em seguida, o relator do processo, Herman Benjamin, tentou intervir: "Não é intuito desrespeitar os colegas da primeira seção, mas é de concordar que deve-se dar a um juiz novo na casa, como eu, a oportunidade de ver apreciada a proposição pelos colegas." Mas Eliana finalizou: "Você sabe qual vai ser o resultado. Vai ser de cinco a quatro pelos efeitos prospectivos."

A proposição apresentada pelo ministro Herman Benjamin em junho deste ano defendia que o STJ deveria preservar os direitos dos contribuintes que entraram na Justiça quando o tribunal ainda tinha posição pacificada em favor do crédito-prêmio IPI. Daí os efeitos prospectivos: a decisão só valeria a partir da data em que foi pronunciada, ou seja, não seria retroativa. A posição teve apoio apenas do ministro João Otávio de Noronha na ocasião, mas a expectativa dos advogados é a de que os ministros pró-contribuintes deverão aderir à tese de Benjamin e derrotar a Fazenda.

Até agosto de 2004, era pacífica no STJ a posição de que o crédito-prêmio IPI, um benefício para exportações criado nos anos 60, está em vigor até hoje. O benefício permite que indústrias exportadoras acumulem um crédito de até 15% do valor da mercadoria exportada - equivalente à alíquota do IPI - que pode ser compensado com outros tributos ou mesmo pago em dinheiro pelo governo. O primeiro revés dos contribuintes foi confirmado pela primeira seção em novembro de 2005, quando o tribunal fixou que o benefício estaria extinto desde 1983. Em 2006 os contribuintes reagiram e conseguiram uma reavaliação do caso na primeira seção, mas a tentativa não saiu como o esperado: a corte decidiu que o crédito foi extinto em 1990. O resultado é ruim, pois a maioria dos processos começou a ser proposta apenas em meados da década de 90, e a prescrição, no caso, é de cinco anos.

Mesmo com a decisão do STJ, o caso ainda pode ir parar no Supremo Tribunal Federal (STF). A tese da extinção em 1990 deriva da aplicação do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) nº 41 e, portanto, quem tem a palavra final é o Supremo. Mesmo que os contribuintes saiam vitoriosos no novo julgamento da primeira seção, nada impedirá um novo recurso da Fazenda ao Supremo.

Deputados entram na negociação por verbas para a Justiça paulista

A Frente Parlamentar para a Autonomia Financeira do Poder Judiciário de São Paulo, em reunião realizada ontem na Assembléia Legislativa, decidiu auxiliar a presidência do Tribunal de Justiça do Estado (TJSP) nas negociações com o governo por verbas do orçamento de 2008. A proposta orçamentária apresentada pelo tribunal foi de R$ 7,259 bilhões, mas o repasse oferecido pelo governo na proposta apresentada à Assembléia Legislativa no dia 28 de setembro foi de R$ 4,61 bilhões, o que representará um corte de 36,48% nas contas do Judiciário para o ano que vem.

A reunião, que teve o objetivo de discutir meios para viabilizar a autonomia financeira do TJSP, também abordou as questões orçamentárias do ano que vem, que devem ser votadas pelo plenário da assembléia até dezembro. Segundo o coordenador da frente, deputado Rodolfo Costa e Silva (PSDB-SP), este é um problema a ser resolvido a curto prazo. "Pela primeira vez, a discussão e a votação do orçamento do Judiciário serão acompanhadas de forma especial", diz.

O desembargador Alceu Penteado Navarro, membro do órgão especial do TJSP, destacou que a Lei de Responsabilidade Fiscal - a Lei Complementar nº 101, de 2000 - estabelece o repasse do Executivo ao Judiciário a 6% do orçamento, mas não prevê um limite mínimo. Sobre a questão, tramita na Assembléia Legislativa a Proposta de Emenda Constitucional (PEC) nº 6, de 2007, do deputado João Barbosa (DEM-SP), que iguala o limite mínimo do repasse ao máximo permitido pela Lei de Responsabilidade Fiscal.

O presidente do TJSP, Celso Limongi, afirma que a falta de verbas sufoca o Judiciário paulista. Segundo ele, existe uma demanda de pelo menos sete mil servidores e 250 magistrados para o funcionamento mínimo do órgão, mas que não podem ser contratados devido às limitações do orçamento. Uma das saídas seria o aumento das receitas do Fundo Especial de Despesa do Poder Judiciário, com a absorção integral das custas processuais. Hoje, apenas 30% desse montante vai para o fundo. O presidente do TJSP afirma também que, caso a proposta do tribunal para o repasse de verbas em 2008 não seja aprovada, não impetrará mandado de segurança contra o governo - como recentemente fez o tribunal gaúcho -, pois o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) tem sido favorável aos Estados.

Para o deputado Rodolfo Costa e Silva, o governo já está atento à situação, mas seria preciso uma maior sensibilização, que será alcançada com o apoio da sociedade, na medida em que a autonomia financeira do Judiciário for mais discutida. A questão, segundo ele, pode estar definida até o fim de 2008. Na próxima semana, representantes da frente vão ao Rio de Janeiro analisar o funcionamento do Judiciário fluminense, que, com a autonomia, aumentou sua receita em quase 70 vezes e reduziu o prazo máximo de julgamento dos processos para três meses.