::Clipping Jurídico M&B-A::05/10/2.007

05/10/2007
A reforma da lei americana de patentes

Ainda que enfrentando uma forte oposição dos representantes da Casa Branca e de integrantes da indústria da inovação, durante o mês de setembro o Congresso americano aprovou, em sede preliminar, o Ato de Reforma de Patentes de 2007. Se aprovado, o ato alterará, de forma consistente e definitiva, o processo administrativo de análise e concessão de direitos patentários daquele país, bem como partes do processo de avaliação das disputas judiciais de direitos relacionados com invenções e patentes.

Em que pese a variedade de aspectos contidos no Ato de Reforma de Patentes, algumas questões ali discutidas merecem destaque. Por exemplo, o texto permite, enfim, que uma invenção possa ser considerada desenvolvida de forma conjunta, ou seja, a incorporação da chamada patente co-inventada. O ato propõe ainda alterações importantes na participação de terceiros no procedimento administrativo de análise de invenções e de concessão de respectivos direitos patentários, permitindo, por exemplo, que indivíduos não relacionados forneçam ao USPTO (sigla em inglês do escritório americano de patentes) documentos considerados relevantes para a condução de tal procedimento administrativo.

Adicionalmente, dois aspectos do ato merecem atenção especial: a alteração no método de avaliação dos danos derivados de possíveis violações de direitos de patente e o estabelecimento de um rol taxativo dos atos considerados litigância de má-fé. Com relação ao primeiro aspecto, o ato estabelece que, na mensuração de danos derivados de uma violação de patentes, o juízo competente deve conduzir uma análise sobre a importância da patente violada no contexto prático. Assim, a base de cálculo de uma indenização no caso envolvendo patentes deve considerar o benefício que a patente violada teria trazido ao mundo do conhecimento, ou seja, sua importância. Por outro lado, o ato indica, de forma taxativa, os atos considerados de má-fé. O estabelecimento deste rol, naturalmente, prejudicaria o andamento dos processos relacionados à violação de patentes, na medida em que conduziria o litigante de má-fé a desenvolver formas alternativas de burlar o processo judicial sem que, no entanto, haja qualquer prejuízo às suas alegações.

Os movimentos dos EUA relativos à propriedade intelectual tendem a influir no sistema mundial sobre a matéria

Outra proposta relevante do Ato de Reforma de Patentes consiste na alteração do modelo de concessão de prioridade na obtenção de direitos de patente. Atualmente, os Estados Unidos promovem o chamado sistema do "primeiro a inventar" ("first to invent"). Este modelo se apresenta, por exemplo, na hipótese de existência de pedidos de registro de patente de invenções idênticas ou substancialmente semelhantes. Nesta hipótese, ao analisar qual dos pedidos terá prioridade ao registro da patente, o escritório americano de patentes, através do sistema do primeiro a inventar, avalia qual dos inventores indicou, nos formulários de pedido de registro, ter concebido a invenção anteriormente. Por sua vez, no modelo "primeiro a depositar" ("first to file") proposto pelo ato, a prioridade seria outorgada ao inventor que primeiro solicitar o pedido de registro da patente relacionada com sua invenção.

Críticos da alteração no modelo reivindicam que o modelo do "primeiro a depositar" privilegiaria as corporações mais atentas e conhecedoras do sistema de registro de patentes, em detrimento dos inventores comuns, menos familiarizados com o processo de registro de patentes. O processo de formação de opinião pública acerca do ato ainda está em desenvolvimento, mas é certo que sua aprovação já angaria ressalvas por parte de agentes importantes do mercado da inovação. Na visão da Organização Americana da Indústria Biotecnológica (BIO), por exemplo, a aprovação definitiva do ato tornará o mercado farmacêutico um ambiente mais favorável aos infratores dos direitos de propriedade intelectual, na medida em que o endurecimento dos critérios para a avaliação e mensuração de danos pode consistir, na realidade, em um abrandamento das penas aplicadas aos infratores. Para a BIO, que advoga direitos da indústria da inovação biotecnológica, o ato é prematuro e mereceria debates mais consistentes, na medida em que, se aprovado da forma originalmente proposta, poderá afetar investimentos em inovação. A Associação Americana da Indústria dos Medicamentos Genéricos (GPhA) também apresentou ressalvas quanto ao ato. A GphA é forte oponente do dispositivo do ato que regula e indica, de forma taxativa, as chamadas "inequitable conduct defenses" - os atos que incorporariam litigância de má-fé.

Com efeito, o processo legislativo relacionado ao Ato de Reforma de Patentes ainda enfrentará um longo percurso até sua possível aprovação final, mas o avanço recém-obtido representa um marco importante no cenário normativo americano. É importante acompanhar este processo desde os seus primeiros instantes, na medida em que os movimentos dos poderes Legislativo e Judiciário dos Estados Unidos relativos à propriedade intelectual tendem a influir no sistema mundial atinente à matéria, inclusive no sistema brasileiro.

Benny Spiewak é advogado do escritório Koury Lopes Advogados (KLA)

Advogados vão pedir Cofins não-retroativa

O Centro de Estudos das Sociedades de Advogados (Cesa) deve pedir ao Supremo Tribunal Federal (STF) a não-retroatividade da decisão da corte sobre a cobrança da Cofins dos profissionais liberais. Perdendo por oito votos a zero no Supremo, os advogados escalados pelo Cesa para acompanhar o processo têm considerado a possibilidade de solicitar o chamado "efeito ex-nunc" - que em latim significa "a partir de agora", ou seja, sem retroagir - desde já para evitar um desfecho pior do julgamento para os escritórios de advocacia. A estratégia será definida em uma reunião marcada para terça-feira já diante do bom precedente dado pelo Tribunal Regional Federal (TRF) da 5ª Região nesta semana. No julgamento de uma ação da Fazenda contra uma decisão favorável à Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) de Pernambuco, o tribunal entendeu que o tributo só poderá ser cobrado a partir da publicação da nova decisão.

O Supremo ameaça reverter uma jurisprudência histórica do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que tem súmula favorável à isenção da Cofins dos profissionais liberais desde 2003. Se deixar de declarar a não-retroatividade da decisão, milhares de escritórios, clínicas e agências compostas por profissionais liberais amargarão um passivo fiscal bilionário. O último levantamento do Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário (IBPT) estimou que há 23 mil ações contra o tributo em curso no Judiciário, o que representa um passivo de R$ 4,7 bilhões - sem contar aqueles que simplesmente deixaram de recolher a Cofins.

Segundo o coordenador tributário do Cesa, o advogado Fernando Sálvia, o entendimento do TRF da 5ª Região foi uma "sinalização interessante", que deverá ser levada em conta no encaminhamento do processo no Supremo. Mas o modo como o novo pedido será encaminhado, e quais argumentos serão utilizados, só serão definidos na terça-feira, junto ao jurista Paulo de Barros Carvalho, encarregado de acompanhar o caso para o Cesa.

A chamada "modulação" dos efeitos da decisão - que estabelece uma data para que ela tenha eficácia - foi discutida pela primeira vez em um caso de peso em junho de 2007, durante o julgamento sobre a alíquota zero de IPI. A discussão surgiu porque o Supremo havia mudado seu entendimento a respeito da disputa. Os ministros indicaram que aceitavam a proposta de modular os efeitos da nova decisão, mas não a aplicaram no caso específico por entender que a jurisprudência antiga sobre o tema não chegou a se consolidar. A segunda discussão importante sobre a aplicação do "efeito ex-nunc" teve início na tarde de ontem, no julgamento sobre a regra de fidelidade partidária. Os ministros favoráveis à fidelidade entenderam que só perderiam o mandato políticos que mudaram de partido depois que o Tribunal Superior Eleitoral (TSE) manifestou sua posição em favor da fidelidade partidária, no início do ano.

Crise bloqueia orçamento e paralisa OMPI

Um confronto entre países industrializados e em desenvolvimento jogou em profunda crise a Organização Mundial de Propriedade Intelectual (OMPI), que, por seus tratados, regulamenta a produção, distribuição e uso de tecnologia e do conhecimento. Os Estados Unidos e outros países ricos bloquearam a aprovação do orçamento do órgão para os próximos dois anos por causa da recusa de nações africanas de tratar imediatamente de alegações de fraude atribuídas ao seu diretor-geral, o sudanês Kamal Idris.

Com a entidade paralisada, os países industrializados dizem que uma vítima colateral será a "agenda do desenvolvimento" que o Brasil e a Argentina conseguiram, enfim, aprovar. Sem orçamento novo, mais de US$ 15 milhões não ficarão disponíveis para programas de assistência aos países pobres. Para o Brasil, o que está em jogo na implementação da "agenda do desenvolvimento" é o rumo da própria OMPI para levá-la a considerar dimensão do desenvolvimento, função social e flexibilidade nos acordos de patentes. A crise pode representar o atraso na implementação de 45 recomendações que darão um novo rumo à entidade e ao seu arcabouço jurídico sobre patentes.

A "agenda do desenvolvimento" não reforma as regras globais de patentes - é mais um calendário de boas intenções. Mas que demonstra que o atual sistema de patentes não produz benefícios previstos para os países em desenvolvimento, mantém monopólios e dificulta o acesso a remédios, tecnologias e outros bens produzidos nos países ricos.

O diretor-geral está consideravelmente enfraquecido e desmoralizado e a OMPI, completamente abalada. É difícil imaginar que ele continue no cargo até o fim de seu mandato de seis anos, em 2009. Estados Unidos, Suíça, Japão, Canadá, Espanha e Austrália tomaram a liderança para insistir que a assembléia geral da OMPI deste ano discutisse um relatório interno de auditores da organização, de novembro de 2006, que constatou irregularidades, e tomasse posição sobre Idris. O relatório alega que o diretor-geral informou sua idade incorretamente pelo menos 12 vezes em documentos oficiais, e isto poderia beneficiá-lo consideravelmente no momento da aposentadoria. Além disso, os auditores apontam "inconsistências" nos dados sobre sua formação escolar e empregos anteriores, que teriam facilitado sua promoção.

O Brasil propôs uma solução institucional de compromisso, pela qual se evitaria um julgamento sumário do diretor-geral, mas uma comissão examinaria as alegações. Países da África, porém, partiram para o confronto, estimando que poderiam aprovar o orçamento por meio de votação, ao invés da regra por consenso. Mas 25 deles não puderam sequer votar porque não tinham pago as contribuições à entidade. O Brasil primeiro se absteve, depois votou pela aprovação do orçamento. No fim, os industrializados conseguiram bloquear o orçamento. Na prática, a entidade pode continuar com o mesmo volume de recursos deste ano, mas isto significa US$ 100 milhões a menos por ano.

Judiciário mantém multas por descumprimento da lei de cotas

Desde 2000, quando o Ministério do Trabalho e Emprego passou a fiscalizar o cumprimento da Lei nº 8.213, de 1991, que determina às empresas a contratação de cotas mínimas de trabalhadores com algum tipo de deficiência, empresas que descumprem a regra têm enfrentado uma postura severa do Poder Judiciário. Embora o número de portadores de deficiência trabalhando tenha aumentado significativamente no país - nos últimos sete anos, 64.177 foram contratados -, muitas empresas ainda não atingiram as cotas previstas na lei. No Estado de São Paulo, onde 11% da população é portadora de algum tipo de deficiência, apenas 56% das empresas se adequaram à legislação, de acordo com dados da Delegacia Regional do Trabalho (DRT). Mas, autuadas, não conseguem reverter as multas aplicadas na Justiça trabalhista.

O artigo 93 da Lei nº 8.213 estabelece um percentual de vagas destinadas a portadores de deficiência de acordo com o número de funcionários da empresa: até 200, 2% do total; de 201 a 500, 3%; de 501 a mil, 4%; e acima de mil funcionários, 5%. Em caso de descumprimento da norma, a multa varia de R$ 1.195,13 a R$ 119.512,33. Nos últimos anos, o Ministério do Trabalho passou a convocar as empresas para palestras de orientação sobre a legislação - quando eram notificadas de suas cotas - e após a terceira convocação, em geral eram multadas caso não tivessem se adequado às exigências. "O problema é que essas multas são reiteradas, às vezes a cada mês", diz a advogada Cássia Fernanda Pizzotti, do escritório Demarest e Almeida Advogados.

Segundo advogados, as decisões judiciais proferidas nos recursos das empresas contra as multas na Justiça têm sido severas. Em 2006, o Tribunal Regional do Trabalho (TRT) de Minas Gerais condenou uma empresa a pagar uma multa de R$ 2 mil por portador de deficiência não contratado, R$ 2 mil por funcionário não-portador de deficiência contratado após a exigência da cota de 3% a que estava sujeita e ainda R$ 20 mil por danos morais coletivos aos portadores de deficiência. "Espero que isso não se torne uma tendência", diz Cássia. Em alguns casos, as empresas assinam termos de ajustamento de conduta (TACs) com o Ministério Público do Trabalho nos quais negociam prazos para o cumprimento das cotas, na tentativa de evitar uma ação civil pública. "Em recentes casos, conseguimos estender o prazo para dois anos", diz a advogada Akira Fabrin, do escritório Martinelli Advocacia Empresarial.

O argumento das empresas na Justiça é o de que tentaram cumprir as cotas - com a publicação de anúncios de vagas em jornais e cursos gratuitos de especialização profissional, por exemplo - mas não obtiveram sucesso. Ainda assim, a Justiça tem mantido a exigência, como em uma decisão da primeira turma do TRT do Distrito Federal, que negou o recurso de uma empresa de segurança armada para anular a multa aplicada pelo descumprimento da cota. A empresa alegou que as funções exercidas por seus empregados são incompatíveis com pessoas portadores da deficiência física. Mas, no relatório da decisão, os juízes do TRT argumentam que é possível recrutar deficientes em funções como a vigilância exercida por monitoramento eletrônico.

Em setembro, o TRT de Minas negou um pedido de anulação de uma multa aplicada a uma empresa que alegou não conseguir cumprir a cota de deficientes porque o INSS não possui um cadastro atualizado de trabalhadores reabilitados e porque 90% de seus cargos exigem formação técnica e/ou específica. Ainda assim, o tribunal manteve a multa - "toda essa lamúria não tem sentido diante da obrigatoriedade da lei", diz a decisão.

Além das multas pelo não-cumprimento das cotas, as empresas enfrentam problemas também na dispensa de funcionários portadores de deficiência. A Lei nº 8.213 estabelece que, neste caso, deve ser feita a contratação de um substituto em condições semelhantes para manter as cotas. O critério, no entanto, deu margem à interpretação de que o deficiente contratado deveria ocupar o mesmo cargo do dispensado - entendimento de um acórdão da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) em 2006. "A despeito de a decisão ter sido proferida no TST, esse entendimento não está pacificado", diz a advogada Mihoko Sirley Kimura, do TozziniFreire Advogados.

A reserva de cotas para deficientes está presente na legislação da maioria dos países. A França, por exemplo, determina a reserva de 6% das vagas em empresas com mais de 20 empregados. Já nos Estados Unidos e no Reino Unido, o Judiciário pode fixar as cotas quando o local onde está situada a empresa não tenha mão-de-obra disponível.

Setores tentam flexibilização

Alguns setores em que a contratação de portadores de deficiência é ainda mais difícil em função do tipo de atividade exercida - como o de transportes, limpeza e elétrico - estão tentando acordos com o Ministério do Trabalho para flexibilizar as exigências da Lei nº 8.213. "Infelizmente é impossível cumprir a legislação", diz Francisco Pelúcio, presidente do Sindicato das Empresas de Transporte de Carga de São Paulo (Setcesp), que reúne 1.500 empresas. Segundo ele, o sindicato também está tentando fazer com que a Câmara dos Deputados estude uma alteração nas cotas mínimas previstas na lei junto a deputados.

No caso do setor de transporte, um dos argumentos é a dificuldade na obtenção de veículos adaptados a deficientes. Já o Sindicato das Empresas de Limpeza Urbana no Estado de São Paulo (Selur), que reúne 57 empresas, também enfrenta problema semelhante. "A maioria das empresas não conseguiu cumprir as cotas e as defesas administrativas e recursos têm sido negados", diz Ariovaldo Caodaglio, presidente do Selur. Segundo ele, os portadores de deficiência estariam restritos às funções administrativas das empresas, que representam apenas 25% dos funcionários do setor.

Em outros setores, a perspectiva das empresas é melhor quanto ao cumprimento da cota. "Apesar de ainda estarmos distantes de cumpri-la, no varejo há mais oportunidades porque os cargos têm diversos níveis de capacitação", diz Eliana Ponzio, gerente de seleção do grupo Pão de Açúcar. O banco Itaú, que assinou um termo de ajustamento de conduta (TAC) com o Ministério Público para o cumprimento da cota de 5% de deficientes até 2007, atingiu 3,8% até agora. "Estamos flexibilizando o perfil de contratação em relação à escolaridade para ampliar o quadro", diz Fernando Tadeu Perez, da área de recursos humanos do banco. A empresa Robert Bosch desenvolveu um trabalho de capacitação de deficientes em parceria com o Senai e atingiu 84% da cota exigida. "A legislação define critérios dúbios e complexos para a caracterização da deficiência", diz Harold Bouillon, diretor de Recursos Humanos da Bosch.