::Clipping Jurídico M&B-A::08/10/2.007

08/10/2007

Goiás inscreve devedores no Serasa

À semelhança da Fazenda Nacional, que no dia 15 deste mês divulgará as regras para o envio dos nomes dos devedores do fisco no Serasa, as procuradorias dos Estados também estão em vias de implantar a medida e inscrever seus devedores em cadastros privados de proteção ao crédito. O primeiro Estado do país a aplicar a medida é Goiás, que já enviou 520 nomes de devedores ao Serasa. A experiência de Goiás pode dar indícios do que deve ocorrer quando a inscrição de devedores em cadastros chegar ao fisco federal e aos demais estaduais: a Justiça goiana já concedeu liminares suspendendo as inscrições, ou seja, obrigando o Serasa a baixar anotações, e abriu precedentes para novas demandas.

O advogado Leandro Martinho Leite, do escritório Leite, Martinho Advogados, foi um dos que obteve uma liminar em favor de um contribuinte com filial em Goiás e que obrigou o Serasa a excluir dos seus cadastros o nome do devedor. O juiz Fernão Borba Franco, da 14ª Vara de Fazenda Pública de São Paulo, concedeu a liminar devido ao fato de o débito ainda estar em discussão judicial, aguardando decisão sobre sua exigibilidade. Para o advogado, a Serasa é uma empresa de proteção ao crédito comercial e financeiro, e não tributário. "A inscrição de contribuintes no Serasa é uma forma de cobrança indireta do fisco, com o intuito de pressionar e coagir o devedor. É uma pressão ilegal", diz. Leite afirma que, para evitarem a negativação, os contribuintes podem entrar com mandados de segurança preventivos enquanto o débito ainda estiver sendo discutido na esfera administrativa.

Segundo o advogado Flávio de Haro Sanches, do escritório Veirano Advogados, a medida do fisco fere o artigo 198 do Código Tributário Nacional (CTN), que prevê o sigilo das informações dos contribuintes. Para ele, o serviço de proteção ao crédito poderia ser comunicado apenas no caso de ação judicial, mas não quando ainda couber contestação do débito na dívida ativa, como ocorre em Goiás. "Com essa atitude, o governo se expõe a sucumbências de ações indenizatórias, além de processos civis por perdas e danos", afirma.

A Secretaria da Fazenda de Goiás, no entanto, não receia possíveis processos movidos pelos contribuintes. O gerente executivo de receita e crédito do órgão, Sinomil Soares da Rocha, afirma que a medida foi amadurecida durante mais de três anos e fundamentada em estudos de jurisprudência. Além disso, o próprio CTN, em seu artigo 198, garantiria à Fazenda pública o direito de divulgar informações da dívida ativa, o que é ratificado pelo código tributário goiano. "Não é o caso de constrangimento porque o crédito tributário é um dado público", diz. De acordo com Rocha, a Fazenda goiana já fez 520 inscrições de contribuintes no Serasa, das quais 100 foram questionadas judicialmente e, destas ações, apenas cinco liminares foram concedidas para baixa de registro no órgão. Segundo ele, a medida gerou um aumento de R$ 60 milhões na carteira de parcelamento entre abril e agosto desse ano.

De acordo com o advogado Rogério Mollica, do escritório Demarest & Almeida Advogados, o meio legal de cobrança de créditos tributários pelo fisco é a execução fiscal. "A negativação de um contribuinte junto aos serviços de proteção ao crédito poderia ser aceitável somente se ele não pudesse ser localizado em nenhuma hipótese", afirma. Arthur Salibe, advogado do Pinheiro Neto e membro da comissão de assuntos tributários da seccional paulista da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-SP), esclarece que a negativação junto ao Serasa nega a vigência da Lei nº 6.830, de 1980, que disciplina a execução judicial para a cobrança da dívida ativa. Este foi o entendimento do juiz substituto Pedro Paulo de Oliveira, da Vara de Fazendas Públicas da Comarca de Anápolis, em Goiás, que concedeu uma liminar obrigando a Serasa a excluir a inscrição de um contribuinte em 26 de junho.

A Procuradoria Geral do Estado de São Paulo estuda firmar com o Serasa, a partir de 2008, um convênio semelhante ao celebrado pela Fazenda goiana. Segundo o procurador geral-fiscal Clayton Eduardo Prado, a medida não teria a mesma resistência sofrida pelo protesto de contribuintes em cartório no Judiciário. "O Serasa é um atalho, sobretudo para débitos anti-econômicos, de valores abaixo dos que compensariam executar judicialmente", explica. Segundo o procurador, o protesto de devedores em cartório está suspenso desde abril, para que os sistemas do órgão possam ser dedicados ao programa de parcelamento incentivado (PPI), que está em andamento. Outras procuradorias também estudam a possibilidade de convênio com órgãos de proteção ao crédito, como as do Rio de Janeiro, Espírito Santo, Bahia, Santa Catarina, Mato Grosso do Sul e Paraíba.

O projeto que cria a nova Lei do Gás

O substitutivo do relator para a nova Lei do Gás, aprovado na Comissão Especial da Câmara dos Deputados no dia 29 de agosto, transfere para o Ministério das Minas e Energia algumas atribuições conferidas pela Lei do Petróleo - a Lei nº 9.478, de 1997 - à Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP).

Pelo artigo 3º, parágrafo 2º, e artigo 38, parágrafo 4º do texto aprovado, caberá ao ministério, ouvida a ANP, fixar o período de exclusividade que terão os carregadores iniciais para transportar gás natural nos novos gasodutos de transporte. Carregadores iniciais são definidos como aqueles agentes que se comprometem, nas licitações públicas das novas instalações, a transportar determinadas quantidades de gás, viabilizando a sua construção. Já os artigos 12, parágrafo 1º, e 38, parágrafo 3º do substitutivo, embora autorizem a ANP a celebrar os contratos de concessão para o transporte dutoviário de gás natural e para a estocagem do energético em formações geológicas naturais, determinam que isso somente poderá ser feito por delegação do Ministério das Minas e Energia. Pelo artigo 36, parágrafo 2º, caberá ao ministério - e não mais à ANP - autorizar o exercício das atividades de importação e exportação de gás natural.

O substitutivo apresenta, ainda, outras impropriedades, mas, só para ficarmos com as citadas transferências de atribuições, cabe frisar serem as mesmas injustificáveis e inconstitucionais. Injustificáveis, porque criarão, sem qualquer motivação técnica ou jurídica relevante, uma dualidade de tratamento para os agentes que exercem atividades nas indústrias do petróleo e do gás natural.

Os transportadores de petróleo e seus derivados por meio de oleodutos poderão exercer as suas atividades mediante simples autorização da ANP, que tem o poder de outorgá-la na forma da Lei do Petróleo. No entanto, na forma do substitutivo, somente por delegação do Ministério das Minas e Energia poderá a agência celebrar os contratos de concessão para o transporte dutoviário de gás natural. Da mesma forma, os importadores e os exportadores de petróleo e derivados deverão dirigir-se à ANP para solicitar e receber as necessárias autorizações, mas quem pretender importar e exportar gás natural somente poderá fazê-lo batendo às portas do Ministério das Minas e Energia.

A fixação de período de exclusividade para carregadores iniciais é um equívoco completo. Primeiro porque não se trata de exclusividade em si, mas, sim, de direito contratual dos carregadores que solicitarem capacidade de transporte nas chamadas públicas, como previsto no substitutivo. Mesmo que se tratasse de exclusividade, ficaria a pergunta; por que retirar-se da ANP a atribuição de estabelecer o prazo adequado? É bom lembrar que a agência, na forma da Lei do Petróleo, já é responsável por regular a preferência dos proprietários de oleodutos e gasodutos para a movimentação de seus próprios produtos.

Lei ordinária não pode delegar a outros órgãos atribuições que a Constituição outorgou especificamente à ANP

As pretendidas transferências de atribuições são, sobretudo, inconstitucionais, porque não é possível a uma lei ordinária delegar a outros órgãos do Poder Executivo as atribuições que a Constituição Federal outorgou e reservou, direta e especificamente, à ANP.

A Emenda Constitucional nº 9, de 1995, que alterou o artigo 177 da Constituição Federal para permitir que a União contratasse com empresas públicas e privadas a realização das atividades submetidas ao monopólio estatal, dentre as quais a importação, a exportação e o transporte de gás natural por meio de dutos, exigiu que a lei a ser editada para disciplinar tal contratação dispusesse sobre a estrutura e as atribuições do "órgão regulador do monopólio da União". Ou seja, a realização, por empresas públicas ou privadas, das atividades submetidas ao monopólio estatal passaria a ser regulada por um órgão específico, criado por lei, com estrutura e atribuições claramente definidas.

Isto foi feito pela Lei nº 9.478, de 1997, que, em estrita consonância com o comando constitucional, instituiu a ANP e especificou as suas atribuições como o órgão regulador da indústria do petróleo e do gás natural. Assim, ao se editar uma nova lei para disciplinar, de forma mais específica, as atividades da indústria do gás natural, esta lei não pode se afastar da realidade constitucional vigente, outorgando a outros órgãos do Poder Executivo, como o Ministério das Minas e Energia, o que a Constituição reservou especificamente à ANP.

A nova Lei do Gás vem em boa hora e traz inovações interessantes, como a introdução do regime de concessão para a construção e operação de gasodutos de transporte, que poderá incentivar a expansão da malha existente. Mas trabalhará na contramão do mercado e das necessidades da indústria, sobretudo na atração de novos investimentos, se optar por enfraquecer o órgão regulador e politizar decisões técnicas.

Antônio Luís de Miranda Ferreira é advogado e sócio do escritório Schmidt, Valois, Miranda, Ferreira & Agel Advogados

Seqüestro de bens em lavagem será definido no STF

Uma das poucas questões ainda pendentes de pacificação na Justiça em relação à Lei de Lavagem de Dinheiro - a Lei nº 9.613, de 1998 - pode em breve ter um desfecho no Supremo Tribunal Federal (STF). Embora na primeira e segunda instâncias da Justiça Federal o seqüestro de bens de réus e acusados diante de indícios de que tenham lavado dinheiro seja amplamente aceito pelos juízes, o argumento de advogados criminalistas de que a lei seria inconstitucional ao prever que a indisponibilidade desses bens seja levantada caso seja provada sua licitude ainda não passou pelo crivo dos tribunais superiores. Isto, no entanto, deve ocorrer nos próximos três anos, quando o Supremo julgará as ações penais instauradas contra os acusados de participarem do esquema do mensalão - dos 40 réus, 35 são acusados de crime de lavagem de dinheiro.

O argumento dos criminalistas é o de que o parágrafo 2º do artigo 4º da Lei de Lavagem de Dinheiro, ao prever que "o juiz determinará a liberação dos bens, direitos e valores apreendidos ou seqüestrados quando comprovada a licitude de sua origem" no curso do inquérito ou da ação penal, inverte o ônus da prova em detrimento do acusado. Ele passa a ser o responsável por provar que os bens apreendidos são lícitos - o que ofenderia o princípio da presunção da inocência estabelecido na Constituição Federal.

Para Wellington Cabral Saraiva, procurador da República na 5ª Região, em Pernambuco, e representante do Ministério Público Federal na Estratégia Nacional de Combate à Corrupção e à Lavagem de Dinheiro (Enccla), no entanto, o dispositivo não inverte o ônus da prova. "O seqüestro de bens é uma medida cautelar tomada pelo juiz quando há indícios de lavagem de dinheiro demonstrados pelo Ministério Público", diz. Ele afirma que a lei penal, assim como ocorre no processo civil, prevê a medida diante de requisitos como o "fumus boni juris" (indício) e o "periculum in mora" (iminência de dano). Segundo Saraiva, que vai abordar o assunto hoje durante o Seminário Internacional de Ciências Criminais do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCrim), a Justiça tem acatado os pedidos de seqüestro de bens do Ministério Público nos inquéritos que investigam lavagem de dinheiro e a medida tem sido utilizada também em outros tipos de crime econômico, já que tem a característica de inviabilizar a organização criminosa, ao contrário da simples prisão dos investigados.

O advogado Guilherme Nostre, sócio do escritório Moraes Pitombo Advogados, no entanto, afirma que a inversão do ônus da prova presente na Lei de Lavagem de Dinheiro é inconstitucional pois ninguém pode ser privado de sua propriedade sem o devido processo legal. "Cabe ao acusador - o Ministério Público - provar que o bem tem origem ilícita", diz. Segundo ele, embora os tribunais regionais federais (TRFs) em geral acatem os pedidos de seqüestro de bens, a jurisprudência sobre o tema ainda não está pacificada nos tribunais superiores. "A questão ainda está dependendo de uma manifestação definitiva dos tribunais e na denúncia do mensalão o perdimento de bens certamente será discutido no Supremo", afirma.

TJ do Rio decide manter arbitragem da CP Cimento

A CP Cimento e Participações fracassou na sua tentativa de impedir, na Justiça, o prosseguimento de um procedimento arbitral que vai definir se a empresa será obrigada a comprar os 20% das ações, pertencentes ao grupo europeu Lafarge, da Cimento Tupi. No Brasil, o Lafarge é representado pela Companhia Nacional de Cimento Portland. O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) decidiu no fim de setembro que o caso será, sim, resolvido na Corte Arbitral em Zurique, na Suíça, porque assim estava estabelecido no acordo de acionistas da companhia.

Esta é uma das primeiras decisões da Justiça, que leva em consideração a cláusula compromissória estipulada no acordo de acionistas, segundo a especialista em arbitragem, Selma Lemes. A maioria dos acordos costurados e entregues à Comissão de Valores Mobiliários (CVM) contém estas cláusulas que prevêem que, em caso de conflito, o conflito deve ser resolvida por arbitragem.

O caso arbitral da CP Cimento, promovido pela Lafarge, ainda está em andamento e o procedimento foi instaurado em 2005. Segundo as notas explicativas do segundo trimestre do balanço da CP, o grupo europeu alega que houve descumprimento de acordo de acionistas relacionado à aprovação de investimentos para atividades de exportação. Como conseqüência, a Lafarge exige a recompra de suas ações pelo preço original de aquisição acrescido da variação da taxa interbancária em Londres (Libor). As notas explicativas dizem ainda que a Cimento Tupi descontinuou o projeto de exportação e que, com base no parecer de seus advogados, entendeu não ser necessário fazer provisão no balanço em relação à discussão.

Para a CP Cimento seria interessante poder ir à Justiça e, assim, retardar uma possível decisão contrária que a faria desembolsar alguns milhões. A empresa está tentando sair de uma crise financeira e teve que renegociar toda a sua dívida. Em março deste ano, reestruturou uma dívida internacional de mais de US$ 400 milhões somente em eurobônus. Neste ano, durante o primeiro semestre, amarga um prejuízo de R$ 57 milhões.

A briga no Tribunal do Rio teve uma série de recursos e embargos de declaração. Mas os desembargadores entenderam por unanimidade, que o processo judicial deve ser extinto, sem julgamento de mérito. De acordo com a ementa das decisões, isso acontece se invocada a existência de cláusula arbitral, mesmo que o contrato tenha sido celebrado antes da vigência da Lei de Arbitragem. "Pelo Protocolo de Genebra de 1923 ou pela Convenção de Nova Iorque de 1958, subscritos pelo Brasil, a eleição de compromisso ou cláusula arbitral imprime às partes contratantes a obrigação de submeter eventuais conflitos à arbitragem", diz a ementa da decisão.

Em decisão monocrática, um dos desembargadores chegou a dizer que se houvesse alguma ilegalidade somente a autoridade judiciária suíça poderia apreciar a nulidade ou as irregularidades da convenção desta arbitragem e que caberia à Justiça brasileira somente a análise da homologação da sentença estrangeira arbitral.

O Grupo Lafarge não quis se manifestar sobre o assunto. Já a assessoria de imprensa da CP Cimento informou que não localizou o executivo que poderia se manifestar sobre o tema.