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09/10/2007

A tributação sobre o comércio eletrônico

Com uma economia globalizada, as facilidades da internet vêm despertando grande interesse do poder tributante. Contudo, ainda não há arcabouço legal de enquadramento tributário para essas novas tecnologias. Durante séculos, as relações comerciais utilizaram-se de instrumentos concretos e meios tangíveis como forma de expressão. Porém, novos meios surgiram, como a nota fiscal eletrônica, a assinatura digital, os pagamentos on line via cartão de crédito/débito, o download de softwares, livros, música etc. Com o desenvolvimento das relações do direito comercial, devido à utilização da informática e internet, o sistema tributário também merece ser adequado a esta nova realidade, para que tais transações possam, um dia, ser devidamente tributadas.

Assim, as questões tributárias constituem um dos aspectos mais controvertidos do comércio eletrônico, tendo em vista que a legislação brasileira em vigor não está preparada para reconhecer a capacidade contributiva manifesta através deste novo meio tecnológico. É possível afirmar que os principais entraves à tributação desse setor são a localização do fato imponível, a distinção entre bem intangível e serviços, identificação e/ou localização das partes e os intermediários, entre outros. Ainda há a discussão sobre a jurisdição na qual será consumido o serviço ou a mercadoria, envolvendo aqui conceitos de estabelecimento permanente.

Fato é que ainda não há legislação consolidada sobre o comércio eletrônico no Brasil, fazendo-se necessário recorrer aos subsídios do direito comparado, assim como aos avanços da doutrina e legislação do direito pátrio para a análise dos entraves e perspectivas da sua tributação.

Parte da doutrina brasileira defende que não seria necessário criar regras tributárias específicas para este tipo de comércio, uma vez que o fato de os negócios serem realizados por meio eletrônico não torna a legislação atual inaplicável. Deste modo, o desafio seria adaptar as novas estruturas do direito comercial e suas conseqüências jurídicas ao sistema tributário já existente. Em contraposição, certos doutrinadores acreditam na criação de leis específicas sobre este nicho. Com base na própria Constituição Federal de 1988, caberia à União, por lei complementar, definir os fatos geradores de impostos, sendo inócua a tentativa de cobrança por outro meio. Sob esta ótica, não se admitiria a interpretação extensiva de normas fiscais, conforme determina o Código Tributário Nacional (CTN).

A legislação brasileira não está preparada para reconhecer a capacidade contributiva dos novos meios tecnológicos

O Comitê Gestor da Internet, criado em 1995, estudou os impactos da internet no Brasil, porém ainda não há legislação específica sobre o setor. Há, no entanto, iniciativas tramitando no Congresso Nacional, visando regulamentações contratuais, veracidade de documentos e assinaturas eletrônicas, sendo o mais importante o Projeto de Lei nº 672, de 1999, baseado na Lei Modelo da Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional (Uncitral) sobre comércio eletrônico, de 1996.

Os Estados Unidos, através do "Internet Freedom Act", firmado em 1998, decidiram que por três anos não tributariam o acesso eletrônico, sem que antes se aguardasse uma análise do fenômeno de tal inovação. Este acordo foi sucessivamente prorrogado e expirou em outubro de 2006. Atualmente tramita no Senado um projeto de lei que pretende criar um definitivo impedimento de tributar o acesso à internet. Já a Europa, representada pela União Européia (UE) e pela Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), ao contrário do que ocorre nos Estados Unidos, pretende tributar o comércio eletrônico, tendência esta seguida pelo Brasil. As diretrizes, até o momento, são: (1) não serão criados impostos novos ou suplementares, mas mantidos os existentes, em especial o IVA, adaptando-os de forma a serem aplicados ao comércio eletrônico; (2) as entregas de produtos por via eletrônica deverão ser consideradas como prestação de serviços; e (3) apenas as prestações desses serviços consumidas na Europa deverão ser tributadas na Europa, ou seja, no local onde se realiza o consumo. O princípio que norteia os propósitos da União Européia e da OCDE é o da neutralidade, em que o sistema tributário deve conceder tratamento equivalente a operações análogas. A incidência fiscal sobre o comércio eletrônico não pode afetar o mercado ou exercer influência sobre o consumidor no ato de optar por qual meio de aquisição de seus bens.

No Brasil, o comércio eletrônico vem sendo debatido no Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), órgão deliberativo que engloba a vontade dos Estados, e até o momento foi instituída a tributação dos serviços de provimento de acesso à internet pelo ICMS e normas relativas à obrigatoriedade de adoção da nota fiscal eletrônica a partir de abril de 2008. Algumas unidades da federação, como o Rio de Janeiro, já estabeleceram tratamento tributário diferenciado nas aquisições de softwares via download, reconhecendo a não-incidência do imposto nestas operações.

Conclui-se que a internet é um fenômeno mundial e irreversível. Os aspectos regulatórios e tributários devem acompanhar esta nova tendência e serem debatidos em um fórum global. As normas sobre o comércio eletrônico devem obedecer a diretrizes internacionais, fala-se inclusive na criação de um "cibertribunal". Desta forma, o controle das operações realizadas por meios eletrônicos deverá ser analisado por organizações internacionais para que haja harmonia nas diretivas e que as soluções sejam de fato efetivas. Até o momento, não existem soluções, mas comissões permanentes de estudos sobre o assunto.

Ivan Campos e Bianca Rothschild são advogados especialistas em direito tributário do escritório Veirano Advogados

Convênio tenta reduzir número de ações do INSS

O Conselho Nacional de Justiça (CNJ), a Advocacia-Geral da União (AGU) e o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) assinam hoje um convênio para tentar reduzir o volume de processos da autarquia - que corresponde a 40% das ações que correm na Justiça Federal. O convênio criará um grupo de trabalho que terá como função propor medidas para extinguir processos ou solucionar disputas sem que elas vão à Justiça.

Segundo o secretário-geral do CNJ, Sérgio Tejada, o grupo de trabalho inclui também o Conselho da Justiça Federal (CJF) e a Procuradoria-Geral Federal (PGF), responsável pelo contencioso da AGU. O objetivo é localizar focos de disputa e propor saídas adequadas. As propostas podem incluir acordos do INSS com os beneficiários, programas de conciliação e até a proposição de projetos de lei para dar fim a grandes disputas.

O volume de ações do INSS na Justiça preocupava o Conselho Nacional de Justiça desde suas primeiras reuniões, ainda sob a presidência do ex-ministro do Supremo Tribunal Federal (STF), Nelson Jobim. Ao receber o diagnóstico sobre a situação dos juizados especiais no país, ele propôs que o CNJ entrasse em contato com o INSS para cortar as disputas "pela raiz". Mas o projeto só sairá do papel hoje.

Debate sobre Justiça restaurativa cresce no país

A Justiça restaurativa - espécie de conciliação entre réu e vítima de crimes - começa a ser discutida no Brasil. Ao passo que já existem programas específicos em tribunais para a aplicação de seus princípios no país, tramita na Câmara dos Deputados um projeto de lei para regulamentar o procedimento. As experiências positivas motivaram um grupo de juristas, médicos e outros profissionais a fundar, em setembro, o Instituto Brasileiro de Justiça Restaurativa, com a finalidade de estudar o melhor modelo para a realidade brasileira. O sistema tornou-se uma tendência mundial desde uma resolução da Organização das Nações Unidas (ONU), em 2002.

A idéia central da Justiça restaurativa é fazer com que o agente causador do crime e a vítima tenham um papel decisivo na resolução do conflito, de forma voluntária, representando uma alternativa à pena de regime fechado. "A Justiça penal não consegue reparar os danos causados à vítima, nem ressocializar o agressor ou pacificar a sociedade", afirma Cláudia Maria Cruz Santos, presidente da Comissão de Mediação de Conflitos de Portugal, durante apresentação no seminário Internacional de Ciências Criminais realizado pelo Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCrim). Para ela, a mediação faz com que a vítima obtenha a reparação de acordo com o que necessita, como o auxílio psicológico e uma indenização material.

O recém-criado Instituto Brasileiro de Justiça Restaurativa vai debater formas de adequar esta Justiça à realidade brasileira. "A maior barreira é conscientizar os juízes a não usar somente a via da punição", diz o advogado Leonardo Sica, vice-presidente do Instituto. Sica defende que a Justiça restaurativa seja adotada em crimes de média gravidade, como os de furto e roubo - que representam 70% dos processos criminais do Estado de São Paulo -, violência doméstica e crimes de trânsito. De acordo com este modelo, o juiz seria responsável por definir quais os crimes passíveis de mediação.

No Brasil, há três projetos pioneiros na prática da Justiça restaurativa, presentes na Vara da Infância e da Juventude de São Caetano do Sul, na 3ª Vara Regional do Juizado da Infância e Juventude de Porto Alegre e nos dois juizados Especiais do Núcleo Bandeirantes do Distrito Federal. Mas somente no Distrito Federal aplica-se o sistema a casos que envolvam adultos e para crimes cuja pena seja de até dois anos. Segundo o juiz Asiel Henrique de Souza, titular do juizado especial do núcleo Bandeirante, em dois anos de funcionamento do programa, foram encaminhados cerca de 80 processos, dos quais 51% obtiveram acordo. "Mesmo sem acordo, o encontro já é um ganho, pois possibilita que o agressor se dê conta da extensão do dano causado", diz.

Apesar do projeto de lei que tramita na Câmara, Leonardo Sica afirma não ser necessário alterar a legislação, pois não há impedimento para a realização de conciliação. Um dos pontos polêmicos da aplicação da Justiça restaurativa refere-se as chamadas vítimas "abstratas", como a dos crimes contra o meio ambiente ou à sociedade em geral. Para Cláudia, é possível aplicar a mediação, por exemplo, para obrigar uma indústria farmacêutica, que tivesse vendido medicamentos inadequados, a distribuir remédios gratuitamente à população.

A Justiça restaurativa nasceu na Nova Zelândia e já está presente países como a Espanha e Inglaterra. Na Austrália e na Nova Zelândia, os conflitos devem ser submetidos a grupos comunitários, que atuam como mediadores. Já na Bélgica, a mediação dos crimes pode ocorrer em qualquer momento do processo penal, evitando a aplicação da pena se houver acordo com a vítima ou, em caso de homicídio, com seus familiares. Em alguns casos, a conciliação pode ser realizada após a condenação, mas não é possível reduzir a pena. Em Portugal, entrará em vigor ainda neste ano uma lei de mediação penal, que estabelece a tentativa de conciliação para crimes cuja pena máxima seja cinco anos, a partir de um mediador contratado pelo Ministério Público. Se o réu não cumprir a punição estabelecida, o processo é reaberto.

Decisão do Supremo sobre infiéis pode impactar causas tributárias

Ao salvar o mandato de parlamentares que mudaram de partido antes de 27 de março deste ano, o Supremo Tribunal Federal (STF) sinalizou que poderá salvar também bilhões de reais em disputa entre o governo e os contribuintes em grandes causas tributárias. O julgamento sobre a fidelidade partidária realizado na quinta-feira da semana passada foi a primeira grande causa em que o Supremo aplicou o princípio da não-retroatividade das decisões da corte - instrumento que no meio jurídico vem sendo chamado de "modulação" e que, na prática, significa estabelecer uma data a partir da qual a decisão da corte passe a surtir efeitos. O mesmo instrumento, se aplicado a discussões tributárias, poderá salvar contribuintes em apuros devido a derrotas iminentes - como nos casos que envolvem o crédito-prêmio IPI e a cobrança da Cofins de profissionais liberais. A aplicação do dispositivo pode também salvar o governo, que pretende apelar ao instrumento para evitar um rombo bilionário caso se confirme a nova posição do Supremo quanto à inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins. Juntas, as três disputas somam pelo menos R$ 90 bilhões.

O princípio da não-retroatividade é novo no Supremo e foi discutido na prática em apenas quatro casos, mas o julgamento da quinta-feira aplicou a ferramenta com maior extensão. No caso julgado na semana passada os ministros do Supremo aceitaram limitar os efeitos de sua decisão para garantir segurança jurídica acomodando o impacto de uma mudança de posicionamento da Justiça - exatamente o que vem ocorrendo em grandes disputas tributárias em curso. O Supremo também inovou ao considerar como referência para a mudança de jurisprudência uma decisão de outro tribunal - o Tribunal Superior Eleitoral (TSE) - e não uma declaração do próprio Supremo. Advogados que defendem contribuintes e que estão envolvidos nas três disputas tributárias - as maiores em andamento nos tribunais superiores - já manifestaram interesse em apelar para a mesma ferramenta caso sua derrota seja confirmada. No caso da disputa em torno do crédito-prêmio IPI, o efeito não-retroativo da última decisão tomada no caso já está sendo discutido no vizinho Superior Tribunal de Justiça (STJ), em um julgamento que pode voltar à pauta já no fim do mês.

O procurador-geral adjunto da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), Fabrício Da Soller, diz que a Fazenda poderá apelar para a aplicação da não-retroatividade caso se confirme a mudança de jurisprudência no Supremo na disputa em torno da exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins em julgamento na corte. "Convenhamos que se o tribunal admite a modulação dos efeitos da decisão, o caso para aplicar o entendimento é este", diz o procurador, em alusão ao impacto de até R$ 60 bilhões que uma mudança na jurisprudência sobre o tema pode ter sobre os cofres federais.

A inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins era garantida por uma súmula do STJ desde 1993, mas a Fazenda alega que posição pró-fisco já vinha desde meados dos anos 80. Em agosto de 2006, o Supremo resolveu colocar o caso em pauta e proferiu seis votos em sentido contrário ao entendimento tradicional. Com o resultado praticamente definido - já há maioria, mas o julgamento está suspenso por um pedido de vista do ministro Gilmar Mendes - a modulação dos efeitos evitaria a sangria de até R$ 40 bilhões com a devolução de tributos recolhidos pelos contribuintes. Caberia à Fazenda apenas acomodar uma queda de arrecadação de PIS/Cofins de cerca de R$ 7 bilhões ao ano.

No caso da cobrança da Cofins das sociedades de profissionais liberais, também havia uma súmula no STJ que desde 2003 garantia a isenção do tributo para escritórios de advocacia, contabilidade, engenharia, clínicas médicas e outras sociedades de prestadores de serviços. O caso é a maior disputa tributária da Fazenda Nacional em número de processos - 23 mil, segundo o último levantamento do Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário (IBPT) - e envolve R$ 4,7 bilhões. Em março deste ano, o Supremo proferiu oito votos em sentido contrário ao entendimento tradicional do STJ sobre o caso. E os advogados designados pelo Centro de Estudos das Sociedades de Advogados (Cesa) para acompanhar o processo em curso no Supremo pretendem começar a pedir a modulação dos efeitos da decisão, para evitar que escritórios de advocacia passem por dificuldades ou até quebrem com o surgimento repentino de um passivo fiscal com a Fazenda.

Para o jurista Luís Roberto Barroso, que defende os contribuintes no caso das mudanças de jurisprudência em torno do crédito-prêmio IPI - benefício fiscal criado nos anos 60 e cujo prazo de validade está em discussão - no STJ, a não-retroatividade das decisões não fica restrita apenas a decisões do Supremo. "A modulação dos efeitos temporais entrou na ordem do dia", diz. Segundo ele, a possibilidade de a decisão não retroagir vem sendo debatida em três hipóteses: em ações diretas de inconstitucionalidade (Adins), em declarações incidentais de inconstitucionalidade e em mudanças de jurisprudência consolidada. Para declarar uma modulação dos efeitos no caso de uma mudança de jurisprudência, diz, não é preciso haver decisão anterior do próprio Supremo - apenas o reconhecimento de que havia posição pacificada. Ou seja, se no caso do crédito-prêmio IPI havia uma jurisprudência consolidada em favor dos contribuintes desde a criação do STJ, em 1990, se o Supremo começar a julgar o caso de maneira diversa haverá uma mudança que justifica a modulação. O mesmo poderia ser levado em conta - em tese, alega Barroso - nas disputas sobre a Cofins de sociedades e do ICMS na base de cálculo da Cofins, onde as súmulas do STJ indicam consolidação da jurisprudência. No caso do crédito-prêmio IPI, o ministro do STJ Herman Benjamin propôs uma modulação dos efeitos da decisão da corte para preservar exportadores que apostaram na tese - e usaram o benefício fiscal - até a reversão de posição do tribunal, em agosto de 2004.