::Clipping Jurídico M&B-A::10/10/2.007

10/10/2007
A incidência do ICMS sobre bens de sinistros

Em recente publicação, o informativo do Supremo Tribunal Federal (STF) trouxe à lume mais um capítulo da histórica discussão acerca da incidência do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre os salvados de sinistro - os bens que podem ser aproveitados apesar da ocorrência de acidentes ou catástrofes. As seguradoras, em virtude do contrato de seguro entabulado com os seus clientes (segurados), ao indenizarem-nos pelos danos ocorridos em virtude do sinistro, passam a ter direito aos salvados. Em regra, estes bens são alienados por leilões promovidos pelas próprias seguradoras.

Na verdade, tanto a passagem do salvado para a propriedade da seguradora quanto sua alienação em leilão comportariam discussões sobre se enquadrariam ou não no modelo do fato gerador do imposto. E, muito embora, no que toca à primeira situação, nos pareça clara a inexistência do fato gerador, o assunto que ora vimos tratar cuida da segunda - e mais controversa - situação, qual seja, a alienação do salvado para terceiros por parte das seguradoras.

No caso citado, a questão versa acerca de legislação tributária do Estado de Minas Gerais, a saber, do inciso I do artigo 15, todos da Lei nº 6.763, de 1975, que determina que a alienação do sinistro pela seguradora constitui fato gerador do ICMS. Uma análise mais detalhada demonstra que a jurisprudência, com destaque para a exarada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), vem se posicionando, majoritariamente, pela incidência do referido tributo estadual nas operações mencionadas.

A questão primordial aqui, ao nosso sentir, é a de se saber qual a natureza jurídico-econômica desta alienação, tendo em linha de consideração a atividade empresarial da seguradora. Como sabemos, o fato gerador do ICMS baseia-se em um tripé: operação, circulação e mercadorias, podendo, sumariamente, ser considerada operação, em regra o contrato de compra e venda; a circulação, a saída física acompanhada de transferência da propriedade da coisa (ou da posse com foros de definitividade, ou seja, para futura transferência da propriedade em si); e a mercadoria o bem alienado com intuito de lucro. E é na ausência de intuito de lucro que entendemos residir a inconsistência da regra tributante das alienações de salvados de sinistros pelas seguradoras.

A atividade econômica da seguradora em nada se relaciona com a compra e venda de mercadorias ou bens

Um dos autores deste artigo - Társis Nametala Sarlo Jorge, em "Manual do ICMS", publicado pela Editora Lúmen Juris - já deixou clarificado que mercadoria não é um conceito estático, mas economicamente dinâmico e é alterado de acordo com a destinação que é dada ao bem. Em outras palavras, um mesmo bem pode ser considerado como mercadoria em determinada situação e não o sê-lo em outra diversa.

Ora, a atividade econômica da seguradora em nada se relaciona com a compra e venda de mercadorias ou bens. Ao contrário, sua atividade é fortemente regulada pela Superintendência de Seguros Privados (Susep), autarquia federal responsável pelo setor, estando inclusive, fora da atuação das seguradoras a atividade empresarial de compra e venda de automóveis. Em sendo assim, a alienação dos salvados de sinistro claramente se dá com o intuito de obter o equilíbrio do próprio plano de seguros, em decorrência de imposição legal, aliás. Destarte, fica clara a completa ausência de intenção de lucro na alienação dos salvados sinistros, não sendo os mesmos vendidos com a qualificação jurídico-econômica de mercadoria.

Quem acompanha a jurisprudência e, em especial, os informativos do Supremo, deve estar atento para o desenvolvimento do julgamento da ação direta de inconstitucionalidade (Adin) nº 1.648, ajuizada pela Confederação Nacional do Comércio (CNC) em face do citado dispositivo da lei tributária mineira. De acordo com o referido informativo, o ministro Gilmar Mendes reiterou seu voto pela procedência parcial do pedido formulado, para declarar a inconstitucionalidade da expressão "e a seguradora" contida no inciso IV do artigo 15 da Lei nº 6.763. O ministro Menezes Direito deu pela parcial procedência ao pedido, para, sem redução de texto, dar interpretação conforme, no sentido de excluir a tributabilidade, mediante o imposto, das operações de alienação, por seguradoras, de salvados de sinistro. E votaram ainda os ministros Joaquim Barbosa, Eros Grau e Carlos Ayres Britto, que acompanhavam o voto de Menezes Direito.

Ao que parece, o entendimento do Supremo caminha para a direção - acertada, ao nosso ver - de ser a venda do salvado de sinistro pela seguradora um fato indiferente ao direito tributário, não constituindo fato gerador do ICMS, o que, ao nosso ver, é acertado, por conta das considerações acima expostas.

Társis Nametala Sarlo Jorge e Viviane Matos González Perez são, respectivamente, procurador federal da Advocacia-Geral da União (AGU), professor e coordenador do LLM em direito do Ibmec do Rio de Janeiro e professor da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ); e procuradora do Município de São Gonçalo, professora do LLM em direito do Ibmec do Rio de Janeiro e sócia sênior do escritório Alves, González, Martinelli e Jorge Associados

Acordos pretendem reduzir ações

O Conselho Nacional de Justiça (CNJ), a Advocacia-Geral da União (AGU), o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e o Conselho da Justiça Federal (CJF) assinaram ontem um convênio para tentar reduzir o volume de processos da autarquia - que corresponde a quase metade das ações que correm na Justiça Federal. A idéia é localizar disputas judiciais entre o INSS e seus beneficiários sobre temas pacificados e tentar retirar esses processos da Justiça - a partir de acordos, conciliações ou desistência de ações pela autarquia.

A medida, criada para eliminar ações que já tramitam na Justiça, deverá se somar nos próximos dias a um programa preventivo, acordado entre AGU e Ministério da Previdência, que aguarda apenas a assinatura do ministro Luiz Marinho, da Previdência. Pela nova portaria, a AGU e Previdência farão uma varredura nos postos de atendimento do INSS para localizar procedimentos administrativos em desacordo com a jurisprudência e tentar adequá-los, para evitar novas demandas.

Segundo o procurador-geral federal, João Ernesto Aragonês Vianna, o INSS tem hoje cinco milhões de ações na Justiça e calcula-se que apenas a atuação preventiva na eliminação de processos poderá evitar 40% dessas ações - assim que totalmente implementada. Já no caso da atuação "reativa", que deverá envolver a Justiça Federal e o CNJ, não há previsão do impacto, nem das questões que poderão ser alvo de acordo ou conciliação. Um tema em que há muita divergência ainda hoje, diz Aragonês, é a aposentadoria rural - na discussão do tipo de provas aceitas para enquadrar um suposto agricultor como beneficiário.

De acordo com a presidente do CNJ, ministra Ellen Gracie, segundo as estatísticas do Supremo Tribunal Federal (STF) há apenas três órgãos que sozinhos têm participação superior a 10% da movimentação da corte: União, INSS e Caixa Econômica Federal. O convênio com o INSS, como afirma, é um exemplo de como deve ser a reforma do Judiciário, envolvendo a Justiça e o resto do poder público.

Decisões excluem créditos do cálculo do IR e da CSLL

Uma empresa varejista de Minas Gerais obteve na Justiça Federal do Estado uma liminar que a autoriza a excluir do cálculo do Imposto de Renda e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) os créditos do PIS e da Cofins. Assim como a varejista, outros contribuintes têm ido ao Judiciário questionar a orientação da Receita Federal, em específico o Ato Declaratório nº 3, que prevê a contabilização dos créditos das contribuições na base de cálculo do IR e da CSLL. O número de decisões sobre o tema ainda é pequeno, mas já há alguns contribuintes que obtiveram sentenças favoráveis, algumas que aguardam análise do Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª região.

O principal motivo que tem levado os contribuintes a questionar na Justiça a orientação do fisco seria o entendimento de que a medida representa um aumento da carga tributária das empresas. A esta conclusão chega-se por um raciocínio simples: ao ter mais créditos do PIS e da Cofins, a empresa recolhe valores mais baixos de contribuições. Sendo assim, teria, em tese, um resultado maior a ser tributado.

Segundo advogados, o que gerou esta discussão foi a dúvida em relação à interpretação do parágrafo 10 do artigo 3º da Lei nº 10.833, de 2003, que criou a não-cumulatividade da Cofins . O dispositivo prevê que "o valor dos créditos apurados não constitui receita bruta da pessoa jurídica". Por isso, muitas empresas entendem que, se os créditos não são receita bruta, não deveriam, portanto, ser tributados pelo IR e pela CSLL. Outro argumento é o de que os créditos seriam uma espécie de subvenção oferecida pelo governo. E este é outro motivo para não haver tributação.

No caso da varejista de Minas, a advogada que a representa no processo, Débora Aguiar, do escritório Coutinho Lacerda Advogados Associados, afirma que os créditos não representam acréscimo patrimonial. Trata-se de uma remuneração gerada pela própria atividade. A advogada também entende que o raciocínio da subvenção é aplicado ao caso, assim como a interpretação de que valor dos créditos não constitui receita bruta, não podendo, portanto, ser tributado.

A advogada Thaís Folgosi Françosa, do escritório Fernandes, Figueiredo Advogados, afirma que as decisões da Justiça, que negam a exclusão, têm considerado os créditos das contribuições similares aos créditos do IPI e do ICMS. "Não é a mesma coisa. No caso do PIS e da Cofins ocorre uma transferência de recurso público autorizada por lei", afirma. Segundo Thaís, a União alega que não existe previsão legal para a exclusão dos créditos da base de cálculo. Porém, como afirma, não há lei que diga o contrário. A advogada diz que o escritório já obteve três sentenças favoráveis a seus clientes. Em uma delas, a Justiça Federal de São Paulo julgou que os créditos fiscais discutidos não são efetivamente lucros da empresa. De acordo com a decisão, se os créditos são legalmente excluídos do faturamento para evitar a cumulação dos tributos nas várias etapas da cadeia produtiva, isto significa que a legislação considerou tais valores como custo fiscal do produto.

Apesar da defesa da exclusão dos créditos, há tributaristas que entendem que a medida seria apenas uma forma de registro contábil que em nada contribuiria para aumentar a carga tributária.

OAB prorroga prazo para adequação societária

Foi prorrogado para 31 de dezembro de 2008 o prazo para a adequação dos contratos das sociedades de advogados ao Provimento nº 112, de 11 de outubro de 2006, expedido pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). A decisão foi tomada pelo Conselho Federal da Ordem, na sessão plenária realizada ontem, em Brasília. O prazo estabelecido pelo Provimento venceria no dia 11 de outubro e as bancas não estavam preparadas para a mudança.

De acordo com o presidente da Comissão Nacional de Sociedades de Advogados da OAB, Manoel Antônio de Oliveira Franco, a comissão apresentou um parecer ao Conselho, explicando os principais motivos que justificariam o pedido de prorrogação.

Entre os motivos apresentados estão a falta de divulgação do prazo de adequação pelas seccionais da Ordem e a necessidade de melhor estudo de pontos polêmicos do provimento - como a exigência de certidões negativas de débitos com o fisco para o registro de qualquer ato societário e a responsabilização dos sócios, com patrimônio pessoal, pelo passivo da sociedade com a criação da figura do "sócio por quotas de serviço". O presidente afirmou, no entanto, que a avaliação dessas questões não comprometem o novo prazo de adequação.

O diretor tesoureiro da Ordem dos Advogados, Ophir Filgueiras Cavalcante Junior, que foi relator adjunto da matéria na sessão de ontem, disse que o estudo a ser feito pela comissão de sociedades de advogados deverá ser concluído no início de 2008, quando será levado à avaliação do pleno do Conselho Federal. O órgão decidirá, então, se o texto do Provimento nº 112 deve sofrer ou não alterações.

STJ é contra 'filtro' para subida de recursos

O presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), Raphael de Barros Monteiro, afirma que o tribunal não terá uma ferramenta do tipo "critério de repercussão geral" para limitar o número de processos que sobem à corte, impedindo a entrada de processos considerados sem relevância. A necessidade de um mecanismo do tipo foi levantado por alguns ministros do STJ depois que o Supremo Tribunal Federal (STF) considerou constitucional o princípio da "transcendência", criado no Tribunal Superior do Trabalho (TST) por uma medida provisória de 2001, mas julgada só em agosto deste ano.

Com a decisão, o STJ será o único dos tribunais superiores sem um filtro para barrar processos sem importância. O Supremo inaugurou a repercussão geral no início do ano, e o TST deve regulamentar a transcendência até o fim de 2007. Até mesmo o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) pretende adotar uma ferramenta do tipo para limitar o número de processos.

De acordo com Barros Monteiro, a criação de um critério de "transcendência" para o STJ não interessa, pois para rejeitar a entrada de um processo a decisão precisaria ser tomada por um colegiado de vários ministros, e depois a decisão ainda seria sujeita a recurso das partes. O resultado poderia ser o aumento, e não redução do trabalho da corte.

O objetivo do tribunal, diz Barros Monteiro, é aprovar a súmula impeditiva de recursos, que está em tramitação junto com a Proposta de Emenda Constitucional (PEC) nº 358, que traz a segunda parte da reforma do Judiciário. Ele diz que o tribunal está trabalhando para desmembrar a parte que trata da súmula do resto do projeto para facilitar sua aprovação - a PEC trata também do foro privilegiado de políticos, ponto que deve trazer polêmica.