Clipping Jurídico M&B-A::19/10/2.007

19/10/2007
A segurança jurídica e o caso 'drawback'

Ninguém hoje questiona o fato de que investimentos estrangeiros são bem-vindos em um país repleto de carências como o Brasil, sobretudo quando voltados a projetos nas áreas de infra-estrutura, tão carentes de investimento nas últimas décadas e condição necessária ao crescimento sustentável. Tampouco se duvida de que os negócios precisam de um ambiente legal que ofereça segurança jurídica para que se desenvolvam de forma duradoura. E dentre os vários sentidos possíveis, mas especialmente no meio empresarial, segurança jurídica significa previsibilidade e confiabilidade.

Neste contexto, o que já se denomina nos meios jurídicos como "caso drawback" é sintomático do quanto ainda temos a caminhar para chegar a patamares mínimos de segurança jurídica. Esclareça-se que "drawback" é o termo utilizado para denominar aquelas operações em que se importam bens que serão posteriormente exportados após sua industrialização no país. Justamente por reconhecer que não faria sentido onerar com tributos bens que serão posteriormente exportados, há mecanismos para evitar esse ônus fiscal e, assim, estimular exportações.

Ciente da necessidade de atrair investimentos estrangeiros em áreas de maior risco e com demanda de inversões de grande vulto, já no início da década de 90 foi editada uma lei veiculando benefícios fiscais para projetos previamente aprovados pelos órgãos de comércio exterior da administração federal, na forma de desoneração tributária via regime aduaneiro especial na "importação de matérias-primas, produtos intermediários e componentes destinados à fabricação, no país, de máquinas e equipamentos a serem fornecidos no mercado interno, em decorrência de licitação internacional".

A exceção decorrente da desoneração fiscal para bens que, afinal, não serão exportados se justifica para reduzir o custo de projetos que exigem grandes inversões financeiras, projetos estes que, por sua vez - e aí reside a lógica maior do benefício - deverão gerar novas exportações ou, quando menos, evitar importações pela capacitação do mercado interno à produção almejada.

Além dos requisitos relativos à importação de bens para a fabricação, no Brasil, de máquinas e equipamentos para venda no mercado interno, a lei exige que haja licitação internacional para o projeto e que este seja financiado por "instituição financeira internacional, da qual o Brasil participe, ou por entidade governamental estrangeira ou, ainda, pelo Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), com recursos captados no exterior".

O fato que ora importa é que foi com base em uma consensual interpretação da norma legal aplicável pelo governo e empresas que inúmeros projetos foram desenvolvidos no Brasil desde a vigência do incentivo fiscal. Ocorre que, nos dois últimos anos, deixaram de ocorrer inúmeros investimentos de expressão e, pior, busca-se agora surpreendentemente punir todos aqueles que, fiados nesta interpretação consensual da norma legal, realizaram investimentos de grande vulto. E tudo porque o governo federal, por clara desarticulação institucional com o Ministério Público Federal, simplesmente encampou uma esdrúxula e totalmente nova interpretação da referida norma legal, que além de tudo ainda resultaria, por absurdo, na sua inconstitucionalidade.

Esta situação parece ter tido origem quando, provocado pela fiscalização da Receita Federal, o Ministério Público Federal teria constatado que o benefício fiscal teria sido indevidamente outorgado a uma certa empresa e, com base no exame daquele caso particular, teria chegado à inédita conclusão de que o termo "licitação internacional" contido na lei deveria ser lido como sendo, na verdade - verdade do Ministério Público, bem entendido - "licitação pública internacional" Simplesmente inseriu na norma legal o que nela não se contém - como se tal fora juridicamente possível.

Não adianta o governo alardear benefícios do PAC se as turbulências jurídicas internas representam um risco

Embora o termo "licitação" tenha origem no direito privado, insiste-se de forma tacanha que licitação seria sempre necessariamente pública e deveria, então, qualquer certame ser promovido à luz do artigo 5º da Lei nº 8.032, de 1990, ser realizado por entidades públicas e seguir o regime da Lei de Licitações. Dentre as inúmeras razões pelas quais essa interpretação não pode prevalecer - além da circunstância de ser obviamente contrária ao texto da lei e ao próprio espírito da norma - há uma definitiva: levaria à inconstitucionalidade da norma por violação da Constituição Federal, que proíbe que empresas públicas e sociedades de economia mista recebam privilégios não-extensivos ao setor privado.

Essa nova interpretação passou a significar que apenas órgãos e entidades públicas sujeitas à Lei de Licitações poderiam ser destinatárias do benefício fiscal. Assim, todas aquelas empresas que, por mais de uma década, realizaram investimentos planejados com base em um cenário jurídico conhecido passaram, como num passe de mágica, a uma situação jurídica supostamente irregular, segundo a qual os benefícios fiscais do "drawback" de mercado interno não lhes poderiam ter sido outorgados.

A partir daí houve determinação expressa aos órgãos da administração pública federal para que acatassem tal interpretação da norma legal e revissem todos os projetos aprovados com base na interpretação que até então prevalecera, revogando-os de forma retroativa - novamente em violação da lei, que proíbe expressamente que novas interpretações da lei pela administração pública atinjam situações pretéritas.

As conseqüências desta situação são nefastas, pois com base na revogação retroativa dos benefícios fiscais a fiscalização tributária federal tem lavrado autos de infração contra as empresas com elevadas multas, tornando projetos há muito encerrados em súbita contingência fiscal de valores quase sempre milionários. Movimenta-se a máquina pública de forma desnecessária e mais uma vez se induz as empresas ao litígio.

O quanto essa situação leva à quebra da confiança dos investidores estrangeiros, que de forma desleal foram iludidos em sua boa-fé, parece desnecessário enfatizar. A situação só não é caótica porque nos casos em que já foi chamado a arbitrar a questão, felizmente o Poder Judiciário tem sido unânime ao repelir prontamente a injurídica interpretação que agora se quer atribuir à lei.

Neste cenário, chama atenção a paralisia do governo federal, que acatou de forma mansa e imediata a "determinação" do Ministério Público Federal. Ora, de nada adianta ao governo federal alardear benefícios concedidos por meio do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC) e comemorar o suposto "voto de confiança" que representa o aumento dos investimentos estrangeiros em 2007, malgrado as atuais turbulências nos mercados financeiros internacionais, se as turbulências jurídicas internas representam um risco de outra ordem e de ainda maior grandeza.

Quanto ao Ministério Público Federal, ainda que imbuído dos mais altos propósitos - do que não se duvida - deveria ter a nobreza de, em nome do interesse público, reconhecer o desserviço prestado à segurança jurídica pela qual deveria zelar, revendo o seu posicionamento neste lamentável episódio.

Paulo Rogério Sehn é advogado e sócio do setor tributário do escritório Trench, Rossi e Watanabe Advogados

Decisão da Justiça ameaça AmBev

O desembargador Antonio Eduardo Duarte, do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ), tirou o sono dos administradores da AmBev. Um voto contundente e agressivo, que questiona até mesmo a Comissão de Valores Mobiliários (CVM), levou a empresa a um revés em uma causa estimada em US$ 500 milhões que contrapõe interesses de investidores de grande porte e sócios majoritários da empresa. Um batalhão de advogados contratados pela AmBev tenta agora reverter a decisão para evitar que os fundos de pensão Previ e Funcef, o fundo de investimentos Tempo Capital e a empresa Romanche Investments, dos ex-donos do Banco Pactual, possam aumentar sua participação na empresa por meio de uma subscrição de bônus vencida há quatro anos.

Se a decisão prevalecer, os problemas da companhia começam de fato: haveria uma diluição de capital que, embora pequena, afeta a participação de seus acionistas. Isto pode abrir margem para que ela seja questionada pelos minoritários na Justiça e ainda seja obrigada a rever decisões tomadas nos últimos quatro anos - ou então a pagar milhões em indenizações. A confirmação da decisão do tribunal também faria com que novos acionistas minoritários passassem a ter ações ordinárias, com direito a voto na companhia. Desde que os belgas da Interbrew assumiram a AmBev, minoritários só detém ações preferenciais.

A desavença surgiu a partir de uma cláusula de ajuste de preço que constava nos bônus de subscrição. Ela diz que, se houvesse aumento de capital público ou privado entre a data da emissão e a de vencimento, a um preço por ação inferior ao previsto no bônus, valeria este menor preço na subscrição, que aconteceria em 2003. Mas, às vésperas da subscrição, a companhia comunicou ao mercado que o aumento de capital feito pelo plano de opção de compra dos funcionários não seria levado em consideração - e a briga judicial começou.

Os bônus de subscrição funcionam como uma opção futura de compra de ações. Em 1996, a então Cervejaria Brahma emitiu 404 milhões de unidades de títulos deste tipo e, na época, os investidores pagaram R$ 50,00 o lote de mil ações. Com os títulos em mãos, teriam direito a comprar, no mês de abril de 2003, lotes de ações ordinárias e preferenciais da companhia ao preço de R$ 1 mil - corrigido pelo IGPM mais 12% ao ano ao longo do período. Este preço foi alterado para R$ 200,00 em 2000, com a fusão entre Brahma e Antarctica - como as ações foram divididas em cinco, o valor foi reduzido. O título passou a ser um bônus da AmBev, mas com as mesmas características do bônus emitido em 1996.

Entre 2001 e 2002, os bônus começaram a ter uma grande comercialização no mercado secundário de títulos. Os compradores acreditavam que eles valiam a pena porque houve uma série de aumentos de capital na companhia, entre eles a subscrição de outro lote de bônus emitidos em 1993 e que venceram em 1996. Em um outro aumento de capital, em 1999, o preço da subscrição seria reduzido para menos de R$ 200,00 já corrigido. Para se ter uma idéia do bom negócio, na época do vencimento da subscrição, em 2003, os papéis da Ambev eram negociados em torno de R$ 400,00 a R$ 500,00 o lote de mil ações.

Mas, em novembro de 2002, a AmBev divulgou um fato relevante que dizia que o preço da subscrição prevista para abril do ano seguinte não seria ajustado com base em aumentos de capital feitos pelo plano de opção de compra dos funcionários - justamente o tipo de aumento de capital ocorrido em 1999. A companhia entendeu que este era um aumento de capital de natureza especial e que, por isto, não poderia ser considerado como parâmetro para o ajuste de preços. O plano de opção de compra dos funcionários da Brahma foi criado no início da década de 90. Nestes planos, os preços das ações são muito mais atrativos do que os de mercado - uma forma de dar algum tipo de recompensa financeira aos funcionários. Sempre que eles exercem seus direitos de compra, a companhia emite novas ações e, com isso, aumenta seu capital. As regras desse tipo de incentivo são criadas pelo corpo administrativo da empresa.

Para estabelecer o valor da subscrição iminente, a empresa foi à Comissão de Valores Mobiliários (CVM) pedir um parecer sobre que tipos de aumento de capital deveriam ser considerados na formação do preço. A procuradoria jurídica da CVM entendeu que, pelo texto da cláusula, todos os aumentos de capital do plano de opção de compra deveriam ser levados em consideração. Outros dois pareceres - da superintendência de acompanhamento de empresas e da gerência de empresas da CVM - também entenderam da mesma forma. A AmBev recorreu ao colegiado e, com base na decisão da diretoria da CVM, estabeleceu o preço.

O colegiado da CVM discordou da área técnica e deu razão à AmBev (veja matéria abaixo) e, no dia anterior ao início do prazo de subscrição, em 31 março de 2003, divulgou sua decisão. Com isso, a companhia estabeleceu o preço da subscrição em R$ 915,00 para o lote de mil ações ordinárias e em R$ 909,00 o lote de preferenciais. Chegou-se a este valor, corrigindo pelo IGPM o preço de R$ 200,00 da época da fusão Brahma/Antarctica e mais 12% ao ano. Neste patamar, as opções de compra de ações da AmBev viraram pó.

Os investidores amargaram um grande prejuízo por terem comprado bônus com ágio no mercado secundário e correram à Justiça. Foi então que começou a busca por motivos que tenham levado os três grandes mitos do mercado financeiro - Jorge Paulo Lemann, Marcel Telles e Carlos Alberto Sicupira, que comandavam e ainda comandam a AmBev - a insistir neste patamar de preço de subscrição, mesmo com pareceres técnicos da CVM em prol da legalidade do ajuste de um preço inferior. Este preço inferior era também interessante para eles, já que detinham pelo menos 20% do total de bônus emitidos e, como os demais, também amargaram prejuízos. E os lucros podiam chegar, segundo dados do processo aberto na CVM, a 3.200%, em valores nominais.

Na visão dos demais investidores, é inadmissível que os três tenham perdido dinheiro desta forma sem uma boa razão e, segundo confirmou a perícia feita pelo tribunal do Rio, o corpo executivo da empresa manteve os títulos em seu poder até às vésperas do vencimento, em 2003. A razão, segundo eles, pode estar na negociação com os belgas. O mercado foi unânime ao considerar o negócio com a Interbrew uma tacada de mestre. O trio vendeu a AmBev para os belgas, criando a maior cervejaria do mundo. Embolsaram, segundo estimativas do mercado, mais de US$ 4 bilhões e ainda se mantiveram no comando administrativo da empresa. A negociação começou no fim de 2002. Foi também neste ano que estourou o escândalo de fraude contábil na Enron, que tornou a Security Exchange Commission (SEC) extremamente rigorosa. Segundo os investidores, isto poderia ser um problema se o trio subscrevesse os bônus: eles correriam o risco de investigação por "insider" na SEC, o que afetaria afetar a credibilidade dos executivos perante os belgas.

A investigação poderia ocorrer, segundo apuraram os investidores, porque a direção da companhia sabe exatamente qual é o preço que os funcionários podem exercer na opção de compra do plano feito na década de 90 para incentivar os funcionários. Ou seja, se permitissem que o aumento de capital decorrente do plano alterasse o preço dos bônus, não poderiam subscrevê-los impunemente. De acordo com informações passada à CVM na época do processo, o total dos bônus de subscrição aumentaria em 4,5% o número de ações da companhia, sendo que metade disto estava nas mãos da direção e de conselheiros. Além disso, foi em 2002 que o trio Lemann/Telles/Sicupira conseguiu se livrar do processo administrativo por "insider information" que corria na CVM ao assinarem um termo de compromisso com a autarquia. Eles eram investigados por uso de informação privilegiada na compra de ações da Brahma, da Antarctica e bônus de subscrição da Brahma às vésperas da fusão. Os títulos foram comprados pela Braco, pertencente aos três.

Procurada pelo Valor, a AmBev não quis comentar o assunto. Nas informações passadas anualmente à SEC, a disputa com os bônus de subscrição foi informada, mas estas informações não foram repassadas à CVM. A empresa informou apenas, por meio de sua assessoria de imprensa, que não comenta casos que estejam "sub judice".

Acordos podem impedir derrotas

A AmBev enfrenta hoje cinco diferentes ações movidas na Justiça por investidores requerendo o direito de subscrever os bônus e receber dividendos retroativos a 2003. Eram seis até o ano passado, quando foi feito um acordo milionário com o Credit Suisse First Boston. A AmBev pagou US$ 52 milhões em dinheiro ao banco para que desistisse da ação e ainda se comprometeu a contratar seus serviços. A companhia, segundo fontes próximas ao Credit Suisse, foi compelida ao acordo por dois bons motivos: houve pressão por parte da belga Interbrew, que tem negócios em todo o mundo com o Credit Suisse, e também pelo fato de, até então, ter sido o único, entre os processos, que já havia sido pela AmBev.

O caso do Credit Suisse correu na Justiça paulista e já na primeira instância a cervejaria perdeu. No Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), a derrota era novamente dada como certa. Em São Paulo, a empresa ainda briga com o executivo Arnim Lore (ex-banco Central, Unibanco e Varig) e com o fundo de pensão Economus, mas nestes dois casos só houve, até agora, decisão de primeira instância.

No Rio, a primeira instância havia dado razão à AmBev, que sofreu em agosto (o acórdão foi publicado em 21 de setembro) uma derrota no Tribunal de Justiça (TJRJ) - são três ações, da Previ/Funcef, Tempo Capital e Romanche, mas a decisão foi a mesma para todos. De acordo com o diretor de investimentos da Funcef, Demóstenes Marques, a AmBev chegou a agendar uma reunião com o fundo no início deste ano, provavelmente para discutir um acordo, mas desistiu. A Previ não quis comentar o assunto, mas fontes próximas ao fundo contam que já havia sido feita uma proposta para o fundo de pensão dos funcionários do Banco do Brasil antes mesmo da decisão - de 25% do valor da causa da Previ -, que não foi aceita. A disputa com a Previ é a mais sensível para a AmBev, já que o fundo tem uma participação de quase 10% na companhia e tem tomado seguidas invertidas em função de deliberações de seus sócios majoritários. Só com a venda aos belgas, estima-se que a Previ tenha perdido, na época, R$ 800 milhões em função da queda das ações preferenciais que detinha na Bovespa.

A decisão do TJRJ deixou os investidores em uma posição mais confortável para negociar até mesmo um acordo. O voto do relator, desembargador Antonio Eduardo Duarte, levou em consideração provas periciais pedidas pelo próprio tribunal. Entre os demais desembargadores da turma - três ao todo - um votou contra e outro acompanhou o relator. Os advogados do escritório Saboya, Direito, Muanis, que defendem os investidores no Rio, explicam que não cabe recurso ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) quando o tribunal de segunda instância analisa o mérito da disputa com base em provas.

A AmBev deve recorrer da decisão ao próprio TJ porque não houve unanimidade. O caso, então, será analisado por cinco desembargadores. O trabalho dos quatro escritórios de advocacia contratados pela empresa será o de tentar neutralizar os termos da perícia e levar a discussão para a análise da lei e da validade dos aumentos de capital posteriores a 1996, mas feitos com base em deliberações da companhia anteriores a este período.

Magistrado questiona análise da CVM

O colegiado da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) que tomou a decisão que favoreceu a AmBev na briga por causa dos bônus de subscrição foi colocado sob suspeita na decisão do Tribunal de Justiça do Rio (TJRJ). O desembargador Antonio Duarte diz, em seu voto, que, "com todas as vênias", foi estranha a decisão do colegiado em aceitar o recurso sobre o parecer, feito pela AmBev, e ainda pelo fato de o colegiado ter contrariado três pareceres técnicos da autarquia.

O desembargador lembrou em seu voto, proferido com base em perícia contábil, que os próprios boletins de informações anuais da companhia diziam que os aumentos de capital ocorridos eram de subscrição particular em dinheiro, mesmo termo usado na cláusula de ajuste. Além disso, reuniões conjuntas do conselho de administração da Brahma, realizadas nos anos de 1996, 1997, 1998 e 1999, descrevem e proclamam os aumentos de capital mencionados na cláusula de ajuste. Foram 20 aumentos de capital ao total, segundo a perícia. Os próprios pareceres técnicos da CVM entenderam que os aumentos de capital realizados eram privados e não havia exceções na cláusula de ajuste.

O atual procurador-geral da CVM, Alexandre Pinheiro, que na época assinou o parecer contrário à AmBev, diz que de fato o recurso não era o melhor instrumento para pedir a manifestação do colegiado, mas que este acabaria por se pronunciar de qualquer forma. O colegiado que tomou a decisão na época era formado por três diretores, entre eles a relatora, Norma Parente. Ela disse ao Valor que a decisão foi muito difícil e que um dos aspectos que mais levou em conta foi a diluição que os minoritários sofreriam caso todos os detentores dos bônus subscrevessem capital. Segundo ela, as ações da companhia cresceriam 4,5% e metade disso estava nas mãos da diretoria. Além disso, defendeu que não é possível que investidores tão especializados tivessem direito de subscrever capital ao preço equiparado ao de funcionários sem o ônus que estes têm.

Fazenda adia inscrição de contribuintes na Serasa

A portaria da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) que regulamentará o envio dos contribuintes inscritos na dívida ativa da União à Serasa será divulgada somente em novembro. O procurador-geral da Fazenda Nacional, Luis Inácio Adams, decidiu remarcar a divulgação da norma - prevista para este mês - após ser convidado a participar de uma reunião fechada sobre o assunto, na Comissão de Finanças e Tributação da Câmara dos Deputados, no dia 24 deste mês, em Brasília, com os deputados Antonio Palocci e Jilmar Tatto, além do secretário da Receita Federal, Jorge Rachid. A minuta da norma, porém, já está pronta e o texto não deve ser alterado.

A regulamentação estabelecerá os critérios segundo os quais os devedores serão negativados na Serasa. O principal ponto da norma é não-inscrição na Serasa de contribuintes que possuam débitos com exigibilidade suspensa, ou que estejam inscritos em programas de parcelamento, além daqueles com liminares que suspendem a cobrança. Também ficarão fora do cadastro contribuintes com débitos garantidos, como aqueles com depósito judicial. A procuradoria rejeitou a hipótese de as inscrições no Serasa ficarem restritas apenas a débitos de até R$ 10 mil, que não vão para cobrança Judicial. Estes são os prioritários, mas a portaria não trará nenhuma restrição a valores maiores. O plano de inscrever devedores na Serasa é estudado pela pela PGFN desde 2005. Alguns Estados, como o Mato Grosso, já mantêm esta prática.

Projeto aumenta multa para recursos protelatórios

A Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania da Câmara dos Deputados aprovou ontem, em caráter conclusivo, o projeto de Lei nº 1.040, de 2007, que aumenta o valor da multa aplicada ao casos de recursos de embargo considerados protelatórios, cujo objetivo seja apenas o de retardar a decisão judicial. O projeto altera o artigo 538 do Código de Processo Civil (CPC) e amplia a multa de 1% para 5% do valor da ação judicial, e de 10% para 20% em casos de reincidência do recurso. A proposta alinha-se ao crescente empenho do Poder judiciário em combater a chamada litigância de má-fé.

O recurso de embargo é utilizado quando, após a decisão judicial, a parte tentar comprovar que ocorreu alguma contradição, omissão ou obscuridade no relatório da sentença, fazendo com que seja interrompida a contagem do prazo, geralmente de 15 dias, para o recurso cabível. "Mas na maioria das vezes o embargo não tem fundamento algum", afirma o deputado Régis de Oliveira (PSC-SP), autor do Projeto de Lei nº 1.040. De acordo com o parlamentar, a intenção é criar mecanismos para combater este tipo de comportamento, que almeja protelar a sentença para adiar o pagamento da condenação.

Para o deputado, aumentar a multa possibilitará maior celeridade à Justiça, o que estaria em consonância com os objetivos da reforma do Judiciário, iniciada em 2004. Contudo, o presidente federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), Cezar Britto, afirma que a legislação só terá eficácia se a magistratura aplicá-la à União, aos Estados e suas autarquias, que seriam os que mais praticam abusos em relação aos recursos protelatórios.

O combate a esta prática intensificou-se com a Lei de Execução de Títulos Extrajudiciais - a Lei nº 11.382, publicada em 2006. A norma estabeleceu uma multa de 20% na hipótese de o devedor omitir a existência do patrimônio ou apresentar recursos protelatórios. O advogado Elias Marques, do escritório Barbosa, Müssnich & Aragão, afirma que os magistrados precisarão ser muito criteriosos ao classificar a ação como protelatória em situações complexas, como nos casos de direito societário e administrativo. "A má aplicação da multa pode inibir o uso dos embargos, que são essenciais", afirma o advogado.