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11/10/2007

Dano moral: o governo como sócio na dor

Nas últimas décadas, desenvolveu-se a compreensão de que um dos maiores patrimônios do ser humano é a sua integridade moral, devendo prevalecer o respeito à honra, à imagem e à paz espiritual. Ao governo cabe coordenar a vida em sociedade, evitando e punindo o ilícito. Para tanto, deve coibir ações que causem prejuízos ao cidadão, autorizando o exercício de atividades, controlando produtos, fornecendo condições de segurança e educação, prestando serviços.

Ocorrendo uma ação ilícita geradora de dano, surge para o agente a responsabilidade de reparar o prejuízo, ainda que exclusivamente moral. Não sendo possível a recomposição original do patrimônio moral da vítima, aplica-se a obrigação de indenizar. A reparação do dano moral pode ser feita de diversas formas, sendo mais comum a indenização monetária, de modo que o dinheiro possa permitir à vítima instrumentos que lhe proporcionem parte da felicidade perdida, diminuindo as dores e constrangimentos. É o que mais próximo se chega à pretendida recomposição da integridade do patrimônio moral antes existente.

No entanto, tal indenização pelo dano moral não é renda ou mero acréscimo patrimonial suscetível de incidência de Imposto de Renda (IR). O próprio termo indenização normalmente define uma parcela como isenta de tributação em razão de sua natureza jurídica. Não é esta, todavia, a orientação da Receita Federal sobre o tema, que determina a incidência de IR sobre os valores recebidos em ação judicial - fundamentada no artigo 718 do Decreto nº 3.000, de 1999.

Incidir IR sobre a indenização transforma o governo em sócio na dor da vítima, impedindo que se atinja a finalidade do instituto, que é a de proporcionar a reparação integral do patrimônio moral violado mediante valores arbitrados pelo Estado-juiz. Ao permitir que o governo aproprie-se de quase 30%, a indenização deixará de atingir a sua finalidade - de recompor o patrimônio - para se transformar num mero acréscimo de caixa ao Estado. Constata-se que tal tributo não decorre de atividade produtiva ou econômica. É mera indenização, decorrente de um dano, não sendo admissível a apropriação parcial pelo fisco.

Na maioria das ocorrências ilícitas que geram o dano, ainda que em pequena medida, há certo grau de responsabilidade do Estado, eis que ele deve impedir a ocorrência de lesão aos cidadãos, provendo os meios adequados a prevenir o ilícito. No entanto, não raro, danos ocorrem justamente em razão da omissão estatal em fiscalizar atividades e produtos colocados no mercado, ao tolerar transporte público em condições precárias, ao permitir ou propiciar o estímulo à criminalidade, e até mesmo em razão da má prestação de seus próprios serviços.

Podemos referir, por exemplo, as duas mais recentes tragédias aéreas. Está claro, pelo quanto noticiado, que os órgãos estatais falharam e isso contribuiu para a causa ou ampliação dos danos relacionados aos acidentes (pista sem condições adequadas de segurança, ausência de necessária área de escape, falha no controle do espaço aéreo etc). Seria mais uma violência às tantas famílias já vitimadas pela tragédia que o governo ainda ficasse com cerca de 30% da indenização que eventualmente venham a receber a título de danos morais.

A indenização por dano moral não é renda ou mero acréscimo patrimonial suscetível de incidência de IR

Portanto, não há sentido para que o Estado, que tem como finalidade impedir que seus cidadãos sejam vítimas de lesões, acabe justamente por lucrar com elas. Além disso, ao dar uma utilidade ao valor recebido, a vítima gera novas incidências tributárias em favor do governo. Se adquirir um veículo com a indenização, por exemplo, a vítima pagará cerca de 40% só em tributos. Ao se permitir a incidência, ainda de 27,5%, de IR, estaríamos diante do confisco, o que é vedado pelo nosso sistema jurídico, conforme dispõe o artigo 150, inciso IV da Constituição Federal.

A natureza indenizatória da reparação, a sua finalidade de recompor o patrimônio espiritual da vítima e a razoabilidade já impediriam a incidência do tributo. A indenização não constitui renda ou provento de qualquer natureza, nem acréscimo patrimonial, já que visa justamente - tal qual decidido judicialmente - reparar o patrimônio moral da vítima. Além disso, não há lei tipificando expressamente a situação, o que permite que a interpretação mais razoável seja feita em favor do contribuinte (vítima).

Um mesmo instituto jurídico não pode ser analisado de modo distinto. A reparação do dano moral pode ser feita, por exemplo, mediante a concessão de uma viagem de luxo ao exterior com tudo pago para a vítima e sua família, ou mediante um anúncio em televisão. Nestas hipóteses não haveria incidência tributária. Portanto, não seria lógico que o mesmo valor econômico, a ser utilizado à escolha e conveniência da própria vítima, pudesse ser objeto de tributação.

A indenização por acidente de trabalho é isenta do IR, conforme o artigo 6º, inciso IV da Lei nº 7.713, de 1988. A norma é genérica e, assim, a isenção é para qualquer indenização, material ou moral. A Lei nº 8.213, de 1991, estabelece que se equipare ao acidente do trabalho, entre outros, o evento ocorrido em viagem para a empresa, ou no trajeto para o trabalho, e a ofensa física ou o ato de agressão sofrido no trabalho, ainda que de terceiros, segundo seu artigo 21. Nesses casos não haverá incidência de IR sobre a indenização, eis que esta será decorrente de acidente de trabalho.

A Constituição Federal estabelece o princípio da igualdade em seu artigo 5º, sendo vedado o tratamento desigual entre contribuintes (artigo 150, inciso II). Assim, não há razão para que a vítima de um acidente (enquanto vai ao trabalho) tenha isenção, ao passo que outra de similar desastre em transporte público (cuja responsabilidade é do Estado) tenha de pagar a um dos obrigados por impedir o fato. Se um empregado tem isenção quando vítima de uma agressão praticada por um colega (acidente do trabalho), não há razão para que outra seja tributada quando, por exemplo, ocorrer violência policial (praticada pelo agente do Estado). Viola-se o princípio da igualdade.

O Poder Judiciário pode demorar mais de uma década para reconhecer o direito e, assim, fere o bom senso. Ao fim, o governo ainda pretende ficar com parte da parcela, impedindo que o patrimônio moral seja integralmente reconstituído. Decisões judiciais estão reconhecendo a não-incidência do IR sobre indenização por dano moral - como a decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no Agravo Regimental em Recurso Especial nº 869.287. Por tudo isso, é lamentável que a Receita ainda mantenha a orientação de tributar tal parcela.

José Lucio Munhoz é juiz titular da 1ª Vara do Trabalho de Cotia, mestre em direito pela Universidade de Lisboa e ex-presidente da Associação dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Amatra) de São Paulo

Grupo vai elaborar anteprojeto de lei para alterar CLT

O Ministério do Trabalho e do Emprego designou um grupo que vai elaborar um anteprojeto de lei para modernizar a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). O grupo, liderado pelo secretário de Relações do Trabalho, Luiz Antônio de Medeiros Neto, deverá apresentar um relatório preliminar de suas atividades em 30 dias ao ministro do Trabalho, Carlos Lupi, de acordo com a Portaria nº 463, de 9 de outubro de 2007.

A portaria determina que fica vedada a elaboração de normas que retirem direitos dos trabalhadores. Segundo a assessoria de imprensa do ministério, o grupo não tem o objetivo de inserir novos dispositivos, mas sim de abolir aqueles já revogados tacitamente. Um das intenções é facilitar o entendimento da redação de algumas leis, fazendo com que o grupo elabore uma espécie de "reedição" da CLT.

Segundo a assessoria do ministério, o anteprojeto pretende ainda ampliar o espaço de atuação dos sindicatos. Recentemente, o órgão sinalizou algumas mudanças neste sentido. A Portaria n° 412, de 21 de setembro de 2007, estabeleceu que as empresas que realizam jornada de trabalho nos regimes de turnos ininterruptos de revezamento somente poderão alterar os horários de trabalho de seus funcionários por meio de convenção ou acordo coletivo.

STJ vai julgar duas teses de crédito-prêmio IPI

Os ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiram na tarde de ontem que levarão à pauta de seu próximo encontro, em 24 de outubro, não apenas um, mas dois processos diferentes sobre o crédito-prêmio IPI. A decisão dos ministros, somada à proliferação de teses sobre o assunto, abriram o risco de "fogo amigo" entre os contribuintes no julgamento do dia 24. Os advogados Luís Roberto Barroso e Nabor Bulhões, ambos defendendo empresas exportadoras, apresentarão propostas totalmente diferentes sobre o tema - e não propriamente compatíveis.

Enquanto o advogado Luís Roberto Barroso defenderá que o tribunal adote a "modulação" dos efeitos do julgamento sobre o crédito-prêmio, fórmula proposta pelo ministro Herman Benjamin em junho deste ano, o advogado Nabor Bulhões defenderá exatamente o contrário: que o tribunal não adote a modulação proposta pelo ministro Herman Benjamin e continue aplicando a tese usada desde o início dos anos 90. As duas teses, somadas à defesa da Fazenda e às diferentes posições dos nove ministros da seção, prometem uma sessão intrincada no STJ.

Vista por parte dos empresários como um desfecho razoável para o impasse do crédito-prêmio IPI, a proposta de Herman Benjamin defende que o tribunal reconheça os pedidos de uso do crédito-prêmio IPI que entraram na Justiça até agosto de 2004. Até então, o tribunal entendia que o crédito-prêmio, um benefício fiscal para exportadores criado nos anos 60, ainda estava em vigor. Mas a partir daí, passou a entender que ele foi extinto em 1983, como queria a Fazenda. Em março de 2006 surgiu a tese de que ele foi extinto em 1990, posição hoje dominante.

O advogado Luís Roberto Barroso defende a proposta de Herman Benjamin, pois privilegia a segurança jurídica dos empresários que apostaram na tese já derrotada. O voto sobre a modulação, defende o advogado, não teria sido devidamente apreciado pelos ministros quando posto em pauta no primeiro semestre deste ano. Já Nabor Bulhões defende que o voto de Herman Benjamin ficou mesmo vencido, mas não foi devidamente contabilizado pela seção para definir o "voto médio" da corte. Pela proposta de Bulhões, o voto de Herman, uma vez derrotada a parte da "modulação" dos efeitos, deveria ser contabilizado junto com os votos dos ministros que defendem que o crédito-prêmio nunca foi extinto, e não com aqueles que defendem que ele teve fim em 1990.

Na ocasião do julgamento do voto de Herman, em junho deste ano, explica Nabor, o julgamento se deu em duas partes. Na primeira, os contribuintes perderam por cinco votos a quatro: venceu a extinção do crédito-prêmio IPI nos anos 90. Na segunda parte, saiu derrotada a proposta alternativa de Herman Benjamin, por sete votos a dois. Mas Nabor defende que, durante a sessão, o ministro alegou que se a segunda parte não fosse admitida, acompanharia os ministros que defendem a não-extinção do benefício. "E as notas taquigráficas se sobrepõem ao acórdão redigido", diz o advogado. Uma vez colocado em pauta este problema, o advogado acredita que a maioria dos votos será inevitavelmente pela posição tradicional da corte, que defende a existência do benefício até hoje.

Supremo suspende seqüestro de receita

O ministro Joaquim Barbosa, do Supremo Tribunal Federal (STF), salvou o município de Santo André do seqüestro de R$ 90 milhões de suas receitas para quitar um precatório devido a 1.377 servidores do município e pendente de pagamento desde meados dos anos 90. O ministro derrubou uma decisão do presidente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP), desembargador Celso Limongi, que entendeu que o caso se enquadrava na hipótese de quebra de ordem cronológica, uma vez que o município mantém em dia os pagamentos de precatórios não-alimentares.

De acordo com a decisão de Joaquim Barbosa, tratam-se de duas ordens diferentes de precatórios - e portanto o pagamento de um não implica a quebra da preferência do outro tipo. "Para chegar à conclusão sobre a quebra da ordem cronológica, a autoridade partiu de premissa segundo a qual a quitação de precatórios de natureza diversa, enquanto pendentes de pagamento os de natureza alimentícia, resulta, por si só, em virtual quebra", afirmou.

A decisão do ministro é um alívio para governos que preferem manter em dia os precatórios não-alimentares e não pagar os alimentares - ao menos enquanto o tema não vai ao pleno do Supremo. A prática é razoavelmente comum, uma vez que, para os alimentares, a Constituição Federal não faz previsão de seqüestro ou compensação tributária em caso de inadimplência. O maior exemplo é o Estado de São Paulo, que deve R$ 9 bilhões em alimentares, mas desembolsou R$ 1,1 bilhão para pagar os não-alimentares em 2006.

O alívio é particularmente importante para os governos paulistas, uma vez que a decisão rechaça uma inovação jurídica proposta pelo presidente do TJSP. Autoridade responsável pelas ordens de pagamento de precatórios de todas as prefeituras e do governo do Estado de São Paulo, o desembargador Celso Limongi já vinha determinando seqüestros de receita para pagamento de precatórios desde o ano passado, mas em circunstâncias específicas: apenas quando o credor apresentava doença grave, o que justificaria o recebimento urgente.

O ministro Joaquim Barbosa também levou em conta na sua decisão o argumento tradicional do Supremo Tribunal Federal (STF) para impedir seqüestros de receita para pagar precatórios: o impacto econômico. O município de Santo André teria que pagar os R$ 90 milhões em dez parcelas mensais de R$ 9 milhões.

TJSP nega direito de expurgo à Interbank

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) tirou da corretora Interbank o direito de pleitear os expurgos inflacionários do Plano Verão sobre títulos interbancários que intermediou no período. O beneficiado pela decisão foi o Norchem - hoje Banco J.P. Morgan -, que conseguiu provar na Justiça que a empresa só fez a intermediação, ou seja, que a Interbank não era o investidor que teria direito aos expurgos. A decisão abre um precedente importante para uma dezena de bancos que estão sendo cobrados na Justiça pela Interbank. A corretora entrou com onze processos judiciais milionários em São Paulo no ano de 2004.

De acordo com o advogado Ruy Dourado, do escritório Dourado, Fagundes, Fialdini, Ribas Advogados, a suspeita de que o Interbank não era o investidor final surgiu pelo valor das aplicações. Ele diz que apenas um dos títulos representava 50% do patrimônio líquido da empresa e que uma circular do Banco Central (Bacen) da época proibia que corretoras operassem alavancadas em mais de 20% de seu patrimônio líquido. Como as operações com certificados de depósitos interbancários (CDI) são registradas na Câmara de Custódia e Liquidação (Cetip), foi possível obter os registros e saber que os títulos não ficaram na Interbank, mas que foram redirecionados para o Banco Itaú - que no processo confirmou que detinha os papéis no período.

Procurado pela reportagem em seu escritório em Belo Horizonte, Minas Gerais, o advogado da Interbank não retornou as ligações. Em primeira instância, onde obteve sentença favorável para seu cliente, o advogado alegou que a Interbank havia feito seis aplicações financeiras pós-fixadas (depósitos interfinanceiros) com o J.P. Morgan anteriormente ao advento das medidas econômicas adotadas com o Plano Verão e que o banco não usou o índice correto no cálculo da correção monetária para efeito de atualização das operações realizadas. Por este motivo, pedia o pagamento da diferença devida (entre o índice efetivamente pago e o que deveria ter sido aplicado), incluindo os expurgos inflacionários calculados nos percentuais de 42,72% e 10,14% para janeiro e fevereiro de 1989, com correção monetária, mais juros contratuais e moratórios legais.

O assunto dos expurgos já é pacificado no Superior Tribunal de Justiça (STJ), que entende que os bancos devem a diferença aos investidores. Mas na recente decisão da 15ª câmara do TJSP, este assunto não foi abordado, já que, por unanimidade, os desembargadores entenderam que a Interbank não era parte legítima para pedir o ressarcimento sobre a diferença entre o índice usado para a correção e o que a Justiça determina como correto.