::Clipping JUrídico M&B-A::29/10/2.007

29/10/2007
BofA processa ex-gerente do Liberal

O Bank of America (BofA) iniciou um processo na Justiça do Rio de Janeiro, com pedido de indenização de R$ 13 milhões, contra um antigo gerente do Banco Liberal, William Lube - hoje sócio de uma importadora de vinhos na Barra da Tijuca e integrante de uma equipe de Stock Car. O pedido foi motivado pelo andamento de um processo que corre na Justiça americana contra um dos antigos sócios do Liberal, Antonio Carlos Lemgruber, ex-presidente do Banco Central (Bacen). Na ação em andamento nos Estados Unidos, Lemgruber é acusado de desviar US$ 38 milhões do caixa do Liberal em um período de três anos, justamente quando se desenrolava o processo de aquisição do banco brasileiro pelo americano, no início dos anos 2000. Agora, Lube está sendo acusado de ter participado da fraude.

O caso chegou ao ex-gerente em função de um processo de "discovery" nos Estados Unidos, porque a Justiça americana autorizou o BofA a fazer um rastreamento completo nas instituições financeiras daquele país para saber a destinação dos recursos desviados. Foi nesse "discovery" que o banco americano entendeu ter encontrado rastros de depósitos de cerca de US$ 2,5 milhões em nome de Lube. A advogada do banco americano no Brasil, Alice Franco, do escritório Ferro, Castro Neves, Daltro e Gomide Advogados, diz que o rastreamento é claro ao apontar que houveram transferências de contas de titularidade de Lemgruber para Lube.

O advogado de William Lube, Fernando Barbosa, do escritório F. Oliveira, Gonçalves e Navega Advogados Associados, já entrou com sua defesa na Justiça carioca. O ex-gerente do Liberal nega qualquer participação na suposta fraude, assim como também nega ter recebido qualquer quantia em dinheiro, como alega o BofA. "No processo judicial que o Bank of America move contra Lemgruber não pode haver nenhum indício de que Lube tenha recebido algum valor em contas supostamente existentes em instituições financeiras localizadas nos Estados Unidos. E não pode existir porque ele jamais manteve qualquer conta no exterior, o que exclui a existência de qualquer indício a este respeito, como afirmado pelo banco", disse o advogado.

De acordo com os argumentos do BofA, tanto no processo brasileiro quanto no americano, entre os anos de 1998 e 2001, Lemgruber, por meio do Banco Liberal e do Liberal Banking Corporation, sediado nas Bermudas, oferecia oportunidades de investimentos aos clientes em fundos de investimentos regidos pelas leis das Ilhas Cayman, com o objetivo de desviar recursos do banco. Os outros sócios do Liberal, Aldo Flores e Lauro Alberto de Luca, também eram sócios do Liberal Banking, mas não estariam envolvidos na fraude, segundo o BofA.

Segundo a advogada Alice Franco, em um dos esquemas fraudulentos, Lemgruber, junto com William Lube, coordenaram a transferência de recursos de várias contas em nome de Lemgruber ou de empresas por ele controladas de fato ou de direito por meio de um destes fundos - o American Fund. Mas o advogado de Lube nega que seu cliente tenha participado da criação do denominado fundo.

No Brasil, Lemgruber está envolvido em diversos processos, inclusive na esfera criminal, e responde com seus bens em algumas execuções fiscais. Mas, em entrevista ao Valor, o ex-presidente do Bacen e ex-sócio do Banco Liberal disse que não tem nenhum bem bloqueado e que sequer sabe o andamento dos processos, já que há muitos anos não há movimentação, mas recomendou uma conversa com sua advogada, Simone Kamenetz. A advogada, no entanto, não retornou as ligações da reportagem.

Hoje Lemgruber é conselheiro econômico. Ele está impedido de atuar no mercado financeiro por uma decisão do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro, que o proibiu, em 2005, de atuar em instituições financeiras por um período de cinco anos. O processo administrativo foi iniciado no Bacen e investigava irregularidades em operações realizadas por Lemgruber ainda no Liberal. De acordo com o processo, uma subsidiária no exterior enviava recursos, que entravam via Anexo IV, com o suposto objetivo de comprar ações de empresas coligadas, mas depois os valores saíam imediatamente pelo câmbio flutuante e o banco se apropriava do valor obtido com a diferença cambial. As operações, somadas, tinham um valor bastante alto, de cerca de US$ 600 milhões, e o conselho entendeu que o diretor deixou de zelar pelas reservas internacionais.

O processo de compra do Liberal pelo Bank of America foi conturbado. O Bank of America Liberal chegou a ser autuado pela Receita Federal em mais de R$ 300 milhões. O fisco entendeu que houve uma simulação de prejuízo em operações de aluguel de ações realizadas pelo Banco Liberal e por sua corretora, que reduziu sua base tributável entre os anos de 1998 e 1999. Os casos estão em andamento em instância administrativa e serão julgados pela Câmara Superior de Recursos Fiscais.

Empresas anulam autuações da lei de cotas na Justiça

O crescente número de multas impostas às empresas que não atingem as cotas legais de contratação de deficientes físicos fez com que muitas delas fossem à Justiça na tentativa de anular as autuações. Em uma recente liminar concedida pela 22ª Vara de Trabalho de São Paulo, uma empresa conseguiu anular uma multa aplicada durante a vigência do prazo de adaptação à lei dado a ela em um termo de ajustamento de conduta (TAC) celebrado com o Ministério Público do Trabalho. O argumento, no entanto, tem sido o único aceito pela Justiça. Empresas que tentaram invalidar multas com o argumento de que, apesar do esforço, não conseguiram se adequar às cotas, não têm tido sucesso no Judiciário.

A Lei nº 8.213 estabeleceu um percentual de vagas destinadas a portadores de deficiência que varia conforme o número de funcionários da empresa: até 200, 2% do total; de 201 a 500, 3%; de 501 a mil, 4%; e acima de 1.000 funcionários, 5%. Em caso de descumprimento da norma, a multa varia de R$ 1.195,13 a R$ 119.512,33. Nos últimos anos, o Ministério do Trabalho passou a notificar as empresas de suas cotas em palestras de orientação sobre o tema. Geralmente, as empresas eram autuadas se, após a terceira convocação, não tivessem cumprido as exigências da lei. Simultaneamente, o Ministério Público do Trabalho passou a assinar termos de ajustamento de conduta nos quais negocia com as empresas prazos para o cumprimento das cotas, na tentativa de evitar ações civis públicas.

Na liminar que anulou a multa imposta a uma empresa, o argumento usado foi o de que a autuação ocorreu durante a vigência do termo de ajustamento, que pode, inclusive, ser estendida. "Não há diálogo entre o Ministério Público do Trabalho e o Ministério do Trabalho", diz o advogado Paulo Sergio João, do escritório Mattos Filho Advogados, que atuou no caso. Segundo ele, esta seria a segunda autuação da empresa, que foi multada em cerca de R$ 80 mil.

Já o argumento das empresas de que tentaram cumprir as cotas - com a publicação de anúncios de vagas em jornais e cursos gratuitos de especialização profissional, por exemplo - não têm sido suficientes para anular multas na Justiça. Apesar disso, Sérgio João acredita que a Justiça trabalhista está se sensibilizando para o desequilíbrio entre oferta e demanda de portadores de deficiência existente na lei.

Insegurança jurídica no mercado financeiro

Se por um lado, faltando pouco mais de dois meses para o término do ano de 2007, o mercado financeiro já pode comemorar o sucesso alcançado no exercício, por outro, vive verdadeira insegurança jurídica causada pela prática cada vez mais corrente da Secretaria da Receita Federal de instituir tratamentos tributários por meio de decisões e atos normativos muitas vezes carentes de bases legais ou até mesmo incompatíveis com leis tributárias em vigor sobre a mesma matéria.

Em maio foi o Ato Declaratório Interpretativo nº 7 que pretensamente acabava com a possibilidade da integralização de cotas de fundos ou clubes de investimento por meio da entrega de títulos ou valores mobiliários pelo seu valor de custo, ao estabelecer a incidência do imposto de renda, à alíquota de 15% sobre ficto ganho de capital - equivalente à diferença positiva entre o valor de mercado dos títulos e o seu respectivo custo de aquisição - gerado pela integralização.

O referido normativo afronta o conceito de renda e a materialização legal do fato gerador do imposto de renda ao pretender tributar um ganho potencial, gerando, de pronto, argumento para que seja validamente questionada sua aplicabilidade. A integralização de cotas de fundos e clubes de investimento pelo valor de custo de títulos e valores mobiliários não "cria" a imediata valorização destes ativos, com o auferimento conseqüente de ganho, e nem gera qualquer disponibilidade jurídica ou econômica, restando postergada esta caracterização no momento da disposição e alienação das cotas dos respectivos fundos e clubes pelo investidor respectivo.

Já em julho foi a vez da Solução de Consulta nº 348 da 8º Região Fiscal, que esclarecia ao respectivo consulente o entendimento quanto à aplicabilidade da sistemática do "come-quotas" para os fundos de investimento constituídos sob a forma de condomínio fechado, contrariando o entendimento unanimemente adotado por gestores e administradores desses fundos e até mesmo a posição expressa das próprias autoridades fiscais quanto à questão - presente no artigo 14 da Instrução Normativa nº 25, de 2001 - de que tal sistemática não deve ser aplicável aos fundos de investimento fechados.

Caso não haja um maior comprometimento com a lei tributária em vigor, a insegurança jurídica tenderá a aumentar

Ao pretender aplicar a sistemática do "come-quotas" aos fundos de investimento fechados, o fisco não se atentou para todo o histórico da legislação aplicável ao tema, editando, portanto, um ato ilegal. Ademais, desconsiderou-se a peculiaridade existente nesses fundos quanto à impossibilidade de resgate anteriormente ao término de seu prazo de duração ou de sua liquidação, o que implica a inexistência de disponibilidade jurídica ou econômica de renda até este momento, e, a seu turno, a não configuração do fato gerador até este momento, sendo fadada à ilegalidade qualquer tentativa de tributar a renda em tempo anterior a esta data.

Por fim, e com implicações não menos importantes, citamos o Ato Declaratório Interpretativo nº 13, que estabeleceu a incidência da CPMF na transferência de recursos financeiros decorrentes de sucessão "causa mortis" e reorganização societária, bem como também a incidência do imposto de renda e do IOF quando tais transferências referirem-se a aplicações financeiras.

Este normativo, além de afrontar o fato gerador da CPMF, pois sujeita a essa contribuição hipóteses as quais não envolvem a circulação de moeda, afronta também o fato gerador do imposto de renda e do IOF ao considerar fictamente a existência de resgate da aplicação financeira nos eventos de sucessão "causa mortis" e reorganização societária. Mesmo que abstraída a patente ilegalidade das disposições constantes do Ato Declaratório Interpretativo nº 13, tal normativo não fugiria de ser alvo de críticas por ser pouco elucidativo no que tange à sua aplicação, ao não esclarecer aos contribuintes questões vitais como o momento em que se considera ocorrida a sucessão "causa mortis" ou a reorganização societária, dentre uma série de outras.

O que se pode concluir é que, caso não haja um maior comprometimento com a legislação tributária em vigor quando da edição de decisões administrativas e atos normativos, a mencionada insegurança jurídica tenderá a aumentar, significando um enorme prejuízo ao país, seja em razão da captação de importantes capitais estrangeiros e desenvolvimento do mercado financeiro e de capitais brasileiros, seja em razão da geração de discussões judiciais desnecessárias que acabam por tornar ainda mais lento nosso Poder Judiciário.

Andrea Bazzo Lauletta, Priscila Farisco Rocha Leite e Camila Leão Borges são, respectivamente, sócia e advogadas do escritório Mattos Filho Advogados

Projeto de lei dá fim à prescrição retroativa

O Senado Federal aprovou na semana passada um projeto de lei que altera o Código Penal brasileiro que, se aprovado de forma definitiva, evitará a impunidade no país. O Projeto de Lei nº 19, de 2007, extingue a chamada "prescrição retroativa" nas condenações, além de aumentar para três anos o prazo prescricional para crimes com pena inferior a um ano.

Pelas regras da redação atual do Código Penal, a prescrição de um crime, após a sentença condenatória com trânsito em julgado, é contada retroativamente até a data do fato criminoso, se não ocorrerem as causas de interrupção, que dão novo início à contagem cada vez que acontecem. Se, retroativamente, o prazo prescricional - variável conforme a extensão da pena - for alcançado, o processo penal é extinto. Já o projeto de lei admite a prescrição somente se contada a partir da decisão definitiva da Justiça, ou seja, deixa de existir a contagem retroativa da prescrição.

O senador Demóstenes Torres (DEM-GO), relator do projeto na comissão de Constituição e Justiça (CCJ) do Senado, afirma que a o projeto acaba com o desperdício de anos de trabalho da Justiça. Isto porque, muitas vezes, mesmo que o réu seja condenado, não cumpre a pena porque o crime já prescreveu. Segundo ele, devido ao prazo prescricional, acusados de crimes com penas menores dificilmente cumprem as penas. "Nenhum processo, no Brasil, tem condição de ser julgado em menos de dois anos", diz, referindo-se aos crimes com penas de até um ano, que pela lei atual prescrevem em dois anos.

Advogados criminalistas, no entanto, discordam do senador. Segundo o advogado Nélio Machado, membro do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e relator da comissão da entidade que analisou as mudanças no Código Penal, o que atrapalha a Justiça não são os prazos, mas a morosidade nos julgamentos. "O projeto é motivado por uma idéia de vingança social, que se choca com qualquer perspectiva de recuperação do réu", afirma. O criminalista Celso Vilardi, do escritório Vilardi & Advogados Associados, afirma que o projeto desvia a responsabilidade dos governos. "É um prêmio para a inércia do Estado", diz. Quanto aos crimes de penas menores, Vilardi destaca que a Lei nº 9.099, de 1995, que criou os juizados especiais criminais, estabelece um procedimento sumaríssimo que acelera os processos. "Nos juizados, a prescrição não acontece, quando há juízes para analisarem os casos", afirma. Para o advogado Jair Jaloreto Junior, do Portela, Campos Bicudo e Jaloreto Advogados, é o próprio Estado quem provoca a prescrição. Para ele, a nova lei contraria o direito penal moderno, que tem a punição como última hipótese para a correção do criminoso.
O Projeto de Lei nº 19 agora segue para a Câmara dos Deputados.

STJ reavalia ICMS sobre contratos de energia elétrica

As secretarias de Fazenda estaduais estimam um aumento de arrecadação de cerca de 12% no ICMS sobre a energia elétrica caso o Superior Tribunal de Justiça (STJ) altere sua posição sobre a demanda contratada. O caso trata da incidência do imposto sobre contratos de grandes consumidores de energia e tinha jurisprudência firmada em favor dos contribuintes na corte superior desde 2000. Mas no início deste mês a segunda turma do STJ deu maioria de três votos a dois em favor do fisco e o caso começou a ser novamente julgado na primeira seção, que reavaliará da posição da casa sobre o tema.

Na seção o caso começou a ser julgado na semana passada em um processo da Celulose Nipo Brasileira (Cenibra), com um voto em favor da posição tradicional do STJ, do ministro João Otávio de Noronha, mas teve um pedido de vista do ministro Teori Zavascki. Os novos resultados se devem a uma atuação conjunta das procuradorias estaduais, que montaram uma estratégia comum de acompanhamento do caso e contratação de pareceres e conseguiram reverter o quadro.

De acordo com o procurador-geral de Pernambuco, Francisco Tadeu de Alencar, a estimativa no Estado é de que uma reversão no entendimento garantiria R$ 7 milhões de arrecadação mensal de ICMS, de R$ 60 milhões arrecadados pelo Estado das distribuidoras de energia - uma parcela de 11,5% do tributado das contas de energia elétrica. No total da arrecadação do Estado, o resultado seria de 3%. Presente no julgamento do processo do Estado de Minas Gerais na quarta-feira passada no STJ - assim como procuradores regionais de outros Estados, como Rio de Janeiro e São Paulo - o procurador diz que o caso é de grande interesse, pois Pernambuco tem casos também já distribuídos no tribunal.

Em São Paulo, a estimativa da secretaria de finanças é de que o impacto da disputa no Estado é de R$ 533 milhões ao ano - 12,2% do que é arrecadado das distribuidoras de energia, que, por sua vez, responde por 9% da arrecadação do Estado. Um levantamento encontrou 33 processos sobre o assunto, com 14 decisões favoráveis à tese das empresas na primeira instância. De acordo com o procurador-chefe da procuradoria fiscal do Estado, Clayton Eduardo Prado, devido à notória morosidade do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), ainda não há decisões de segunda instância sobre o tema no Estado. Mas a procuradoria acompanha o caso para garantir um desfecho favorável quando o tema chegar ao tribunal.

Segundo Prado, a disputa se origina de uma regra da Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) prevendo a cobrança de uma tarifa "binômia" dos grandes consumidores. Neste modelo, há uma parte da conta que trata da demanda e outra da potência. A potência, no caso, é uma previsão de consumo máximo das empresas previsto nos horários de pico, pelo que há um preço fixado contratualmente. As empresas alegam que este contrato, ainda que cobrado pelas operadoras, não trata de uma quantidade de energia que foi contratada mas não foi efetivamente consumida pelas empresas - que não necessariamente chegam ao pico de consumo. Já o fisco alega que essa disponibilização de energia, como potência máxima, é, em si, uma forma de consumo, e portanto pode ser tributada.