::Clipping Jurídico M&B-A:: 08/11/2.007

08/11/2007

Bancas brasileiras aumentam presença em fusões

O número de fusões e aquisições envolvendo empresas brasileiras realizadas entre os meses de janeiro a outubro deste ano dobrou em relação ao mesmo período do ano passado e trouxe consigo melhores resultados para os escritórios de advocacia brasileiros. Algumas bancas nacionais aumentaram sensivelmente sua participação em fusões e aquisições durante o ano de 2007, segundo um levantamento divulgado ontem pela Thomson Financial que contabiliza as fusões e aquisições anunciadas que envolvem companhias brasileiras.

Um dos escritórios que aumentou sua participação nas fusões e aquisições - consideradas um dos "filés" do mercado de serviços jurídicos - é o Mattos Filho Advogados. A banca até agora participou de 37 negócios, enquanto no ano passado esteve presente em apenas 19, liderando o ranking de participação de escritórios de advocacia em número de operações junto com o Pinheiro Neto Advogados.

Outro escritório que também aumentou consideravelmente sua participação nas fusões e aquisições é o Machado, Meyer Advogados, que passou de uma participação em 21 negócios para 29 neste ano. Também tiveram aumento expressivo as bancas Pinheiro Neto Advogados, Barbosa, Müssnich e Aragão Advogados e Tozzini Freire Advogados. O Pinheiro Neto participou de 26 negócios de janeiro a outubro do ano passado e de 37 no mesmo período deste ano. Já o Barbosa, Müssnich esteve presente em apenas duas fusões e aquisições no ano passado e em 20 neste ano, enquanto o Tozzini Freire participou de 25 negócios neste ano e de nenhum no ano passado.

Bolsa de valores e litígios societários

Impossível não notar o crescente desenvolvimento do mercado de capitais brasileiro. Com a economia estável, o país a um passo do "investment grade", os juros em queda e a entrada significativa de capital estrangeiro no país, a bolsa de valores (ela própria já abriu seu capital) vem batendo recorde atrás de recorde, atraindo cada vez mais investidores. Concomitantemente, cresce como nunca o número de empresas interessadas em abrir seu capital e angariar fundos em um mercado que, aos poucos, vem se popularizando no Brasil. Razões econômicas à parte, muitos consideram o cenário positivo fruto de um importante amadurecimento e preparo que o país passa a experimentar na área.

Se por um lado o cenário é de prosperidade, por outro não podemos esquecer que, acompanhado do crescimento, virão as dores dele decorrentes. É fato natural que o aumento dos relacionamentos jurídicos tragam consigo disputas. O aumento de operações em um ambiente jurídico, tal como ocorre atualmente no mercado de capitais, significa complexidade de regras para reger as relações entre as partes. E complexidade de regras significa litígio. E muitos. Assim, advogados e empresários, por vezes já acostumados com os procedimentos inerentes às aberturas de capital e lançamentos de empresas ao mercado, agora devem estar preparados também para enfrentar o outro verso da moeda, o crescimento de conflitos entre (1) companhias e acionistas; (2) acionistas entre si; e (3) entre acionistas, controladores ou não, e investidores. Em mercados mais avançados isto já é comum. É o que eles chamam de "securities litigation", o que no Brasil, inevitavelmente, crescerá nas mesmas proporções em que o mercado de capitais se populariza.

Se por um lado o cenário é de prosperidade, por outro, acompanhado do crescimento, virão as dores dele decorrentes

Com este cenário em perspectiva, compete ao legislador sofisticar as ferramentas utilizadas para a solução dos conflitos. Sem essa sofisticação o risco de insegurança nas soluções dadas a esses conflitos tenderá a ser elevado. A fuga do Poder Judiciário como mediador dos conflitos deixa de ser uma mera recomendação e passa a ser uma necessidade. Com efeito, o Judiciário ainda não está técnica e estruturalmente aparelhado para lidar com este tipo de disputa. Daí porque veio em boa hora a obrigação legal de que as companhias listadas nos chamados Nível 2 e Novo Mercado tenham obrigatoriamente em seus estatutos sociais cláusula de arbitragem elegendo a Câmara de Arbitragem da Bolsa de Valores de São Paulo (Bovespa) como o foro para a solução dos conflitos.

Vislumbrada a real possibilidade de conflitos, as atenções devem se voltar a algumas questões relevantes, entre elas a prescrição, que foge aos prazos ordinários do Código Civil, sendo delimitada pela legislação esparsa; a possibilidade de utilização de medidas de urgência (cautelares ou antecipatórias), especialmente para suspender ou garantir a vigência de deliberações, condutas e decisões tomadas no âmbito societário antes de constituído o processo arbitral; e a previsão legal de participação da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) nas disputas, na qualidade de "amicus curiae", com a função de auxiliar julgadores e árbitros na interpretação da matéria e na solução do conflito. Entre outras particularidades, deve-se ter em mente ainda que o cumprimento das disposições estatutárias e legais caracteriza-se, por essência, em uma típica "obrigação de fazer", passível, portanto, de execução específica, segundo dispositivos do Código de Processo Civil, inclusive com a adoção de medidas de apoio para cumprimento forçado, tais como multa, comunicados de fato relevante ao mercado, procedimentos administrativos junto à CVM e até mesmo intervenção judicial na companhia infratora. E, por fim, a interferência do Ministério Público no cumprimento das regras deste novo mercado também tende a ganhar contornos relevantes, citando como exemplo, dentre outros, as ações civis públicas para coibir a prática de "insider trading" dentro das companhias.

Em suma, é ótimo que no Brasil empresas e investidores estejam mais maduros e preparados para participar do mercado de capitais. Mas é preciso ter em mente que este amadurecimento e preparação não terminam com a oferta publica de ações na bolsa de valores. O grau de sofisticação e de segurança jurídica fornecido aos investidores nas disputas e conflitos vindouros será um importante elemento na consolidação do mercado de capitais como uma das principais fontes de financiamento público e de criação de poupança interna, que são dois elementos basilares em qualquer país que pretenda crescer e se desenvolver.

José Edgard da Cunha Bueno Filho e Marcelo Junqueira Inglez de Souza são advogados do setor de contencioso cível do escritório Demarest e Almeida Advogados

CJF quer tirar ações da União da Justiça estadual

O Conselho da Justiça Federal (CJF), colocará em pauta no início de 2008 a extinção das ações envolvendo a União que tramitam na Justiça estadual. A medida atingirá as ações de execução fiscal e os processos previdenciários que seguem o princípio da competência delegada - e vão para a Justiça comum quando não há vara federal na comarca. No Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região, em São Paulo, nada menos do que 60% dos processos recebidos pela segunda instância vêm da Justiça estadual. O número chega a 20% no TRF da 1ª Região e a 10% no TRF da 4ª Região.

O coordenador-geral do CJF, ministro Gilson Dipp, alega que, por não ser especializada, a Justiça estadual acaba proferindo decisões pouco técnicas, o que resulta em mais problemas para a segunda instância e aumenta o congestionamento dos tribunais federais. "Boa parte do trabalho previdenciário dos tribunais federais vem da Justiça estadual", diz. O plano é organizar uma audiência pública sobre o tema no início do ano que vem e depois encaminhar uma proposta para acabar com a delegação - o que envolverá a aprovação de uma emenda constitucional.

Outra questão que amplia a morosidade é falta de familiaridade dos juízes estaduais com os assuntos. "Eles recebem o trabalho como um encargo, não são obrigados a dominarem aqueles assuntos", diz Dipp. Como os recursos não serão julgados por seus próprios tribunais, e sim pelos TRFs, há ainda menos estímulo a resolver as demandas da União. No caso das execuções fiscais, as varas federais são acompanhadas de perto pelos procuradores da Fazenda, enquanto nas varas estaduais os processos ficam abandonados. "A competência delegada é uma falsa promessa de jurisdição", diz o coordenador do CJF.

O ministro observa que o modelo de competência delegada foi criado em um contexto antigo, quando a Justiça Federal não estava interiorizada, configuração já alterada hoje em dia. "Não há local há mais de 100 quilômetros de distância de uma vara federal", afirma. O fim da competência delegada não depende da aprovação do projeto de criação de 230 novas varas federais, em tramitação no Congresso Nacional, diz Gilson Dipp, mas exigirá algum tipo de reaparelhamento da Justiça. As principais entidades de classe dos juízes também apóiam o fim da competência delegada.

Legislação dobra o tamanho do Judiciário baiano

A Assembléia Legislativa da Bahia aprovou na semana passada o Projeto de Lei nº 15.979, de 2007, que define a nova estrutura da Justiça do Estado. A lei aumentará o número de desembargadores de 47 para 53 e de juízes de 663 para 1.137 em todo o Estado. O número de varas judiciais também passará de 571 para 1.039.

O projeto praticamente dobra a estrutura do Poder Judiciário baiano, mas o orçamento do Estado pode atrasar sua implementação. De acordo com a Lei de Responsabilidade Fiscal, a participação da Justiça não pode ser maior do que 6% das verbas do governo estadual. Até outubro deste ano, os gastos com o Judiciário na Bahia chegavam a 5,7% deste montante, o que deixa pouco espaço para que Justiça baiana seja reestruturada a curto prazo. O Tribunal de Justiça do Estado (TJBA) prevê que levará cerca de dez anos para cumprir a norma integralmente.

Em comparação com o Judiciário de Estados menos populosos, a estrutura da Justiça baiana fica para trás. O Rio Grande do Sul, com população de cerca de 11 milhões de habitantes segundo dados de 2005 do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), tem em seu Tribunal de Justiça (TJRS) 125 desembargadores, e o Estado conta com 686 juízes. Já a Bahia, com população de cerca de 14 milhões de habitantes, possuiu 47 desembargadores e 663 juízes.

O relator do projeto de lei na assembléia, deputado Álvaro Gomes (PCdoB), afirma que o objetivo da norma foi o de aumentar o acesso da população à Justiça. Foram criadas varas de violência doméstica e familiar contra a mulher na capital e nos municípios de Vitória da Conquista e Feira de Santana. Também serão instalados conselhos municipais de conciliação em todas as cidades que não tiverem vara instalada. Os serviços dos conselhos são gratuitos e atenderão questões cíveis e de família que envolvam valores de até 20 salários-mínimos, sem que haja a necessidade de abertura de processos judiciais. "A nova lei de organização também vai permitir que a Justiça trabalhe com mais eficiência. Hoje há juizados especiais no Estado agendando audiências para 2012, e isso é inadmissível", afirma o deputado. Para o presidente do Tribunal de Justiça da Bahia (TJBA), Benito Figueiredo, a nova lei facilitará o acesso à Justiça especialmente pela população menos favorecida.

O projeto teve rápida tramitação na assembléia. O deputado Álvaro Gomes afirma que, embora a matéria tenha sido votada em regime de urgência, não passando pelas comissões da casa, o assunto foi o mais discutido dos últimos 20 anos. "Houve um acordo entre as bancadas do governo e da oposição para que a votação ocorresse com urgência", diz. Segundo ele, no ano que vem a aprovação seria difícil, por ser ano eleitoral. Para entrar em vigor a lei ainda depende de sanção do governador Jacques Wagner (PT), o que deve ocorrer na semana que vem.

Projeto que muda lei de estágios é aprovado no Senado

O Projeto de Lei nº 473, de 2003, que altera as regras para a concessão de estágios, foi aprovado ontem pelo Senado Federal. A proposta - que modifica a Lei nº 6.494, de 1977 - limita o número de estagiários contratados pelas empresas a 20% do quadro de funcionários e fixa o prazo máximo de dois anos para o período de estágio. Além do conteúdo polêmico, a trajetória da proposta tem sido conturbada. De autoria do senador Osmar Dias, o projeto aprovado é substitutivo ao Projeto de Lei Complementar (PLC) nº 44, de 2007. O PLC foi substituído em razão da alegação, pelo senador Dias, de plágio de sua proposta.

O Projeto de Lei nº 473 define o estágio como ato educativo não necessariamente obrigatório, podendo ser de caráter profissional, sócio-cultural ou científico. A jornada de trabalho do estagiário não poderá ultrapassar seis horas diárias e 30 semanais para alunos da educação superior e da profissional. Para estudantes do ensino médio, são quatro horas diárias e 20 semanais. O estagiário deverá ter seguro por acidentes pessoais e responsabilidade civil por danos de terceiros e terá direto ao período de recesso de 30 dias após um ano de duração do estágio.

Na justificativa da proposta, está o argumento de que a lei de 1977 apresenta graves anacronismos e de que seria necessário atualizá-la para que o estágio possa desenvolver-se sem desvios. Esta afirmação segue a preocupação da Justiça do Trabalho em punir a postura abusiva de algumas empresas que utilizam os estagiários como mão-de-obra barata.

O presidente do Centro de Integração Empresa-Escola (CIEE), Paulo Nathanael Souza, critica o projeto de lei por considerar que os contratos irregulares de estágios são adotados por uma minoria de empresas. Para Souza, as restrições trazidas pelo projeto prejudicará os empreendimentos que cumprem corretamente a legislação. Representantes de escritórios de advocacia também criticam a proposta. Segundo o advogado João Paulo Seyfarth, do Bechara Júnior Advocacia, se aprovada, a lei poderá ocasionar a demissão de mais de 300 mil jovens. "O papel de fiscalizar os falsos estágios é da competência do Ministério do Trabalho", afirma Nadia Demoliner Lacerda, do escritório Mesquita Barros Advogados. O projeto de lei ainda deve ser submetido à análise da Câmara dos Deputados.

Regra da SEC facilita ação da Receita

A US Securities and Exchange Commission (SEC) - a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) dos Estados Unidos - passou a exigir desde o início deste ano que as empresas que seguem as regras contábeis americanas façam uma abertura detalhada, em seus balanços, de todas as posições fiscais de imposto de renda consideradas incertas, mesmo aquelas que ainda não foram fiscalizadas pela Receita Federal. Isto significa que os planejamentos tributários e o uso de incentivos ficais terão que ser informados e em alguns casos as empresas terão até mesmo que fazer provisões, caso já exista jurisprudência desfavorável ao uso destes instrumentos para abater o imposto. A exigência é fruto de uma nova regra contábil dos Estados Unidos, apelidada de "FIN 48", que trará reflexos para os balanços das empresas brasileiras que têm ações negociadas na Bolsa de Valores de Nova York (NYSE).

A preocupação das empresas brasileiras deve ser grande, segundo o diretor executivo da Ernst & Young, Erik Smith. Isto porque, pela nova regra, elas precisam fazer um detalhamento completo e documentado - uma verdadeira "due dilligence" - de todas as suas decisões sobre o pagamento de imposto de renda dos últimos cinco anos. Este período corresponde ao prazo prescricional para possíveis autuações da Receita Federal. A documentação detalhada não precisa ser divulgada aos investidores ou repassada à SEC, mas abre caminho para uma fiscalização muito mais acirrada e efetiva, já que os fiscais da Receita podem pedir à empresa o documento produzido em função da FIN 48 - e nele vão encontrar todos os caminhos usados pela empresa para economizar imposto de renda.

Até agora poucas companhias brasileiras divulgaram balanços em US GAAP (que segue as regras contábeis americanas) porque a divulgação trimestral não é obrigatória. Por enquanto, há informações prestadas pela Gerdau, TAM, Gol, Vale do Rio Doce e Petrobras. Todas dizem que a adoção da nova regra da Junta de Normas de Contabilidade Financeira (FASB, na sigla em inglês) não trouxe impactos significativos em seus balanços. Mas alguns sinais já foram demonstrados.

A Gerdau, por exemplo, informou que tem R$ 22 milhões de benefícios fiscais não reconhecidos em seu balanço, dos quais R$ 19 milhões, se reconhecidos, reduziriam a alíquota do imposto de renda. A companhia foi procurada para explicar melhor a nota explicativa, mas até o fechamento desta edição sua assessoria de imprensa não respondeu à reportagem. No balanço em US GAAP da Petrobras também pode se notar a diferença. A parte das notas explicativas que trata de informações de imposto de renda e contribuição social está agora mais detalhada. Por meio de sua assessoria de imprensa, a companhia informou que, de fato, o detalhamento já é um reflexo da adoção das normas da FIN 48.

O real impacto, entretanto, só poderá ser mensurado em meados do ano que vem, quando as empresas brasileiras divulgam o chamado formulário 20F, que seria o equivalente aos balanços anuais divulgados no Brasil. A aplicação das regras pelas empresas americanas e pelas brasileiras pode trazer impactos diferenciados. Isto porque nos Estados Unidos é usual a negociação de débitos com o fisco sem um processo administrativo nos moldes brasileiros, segundo explica Roberto Haddad, sócio da KPMG especialista em tributação internacional. Com isso, as regras de provisionamento em função da FIN 48 são mais flexíveis nos Estados Unidos do que no Brasil.

Uma pesquisa da Ernst & Young mostra que, no primeiro semestre deste ano, 44% das empresas de capital aberto americanas reduziram o valor de suas provisões ao seguirem a FIN 48. Cerca de 27% tiveram que aumentá-las e apenas 6% não fizeram nenhuma alteração nos balanços. Mas o diretor executivo da Ernst no Brasil, Erik Smith, diz que diretores da SEC já se manifestaram publicamente dizendo que a abertura de posições fiscais feita até agora não é suficiente.

O sócio da área de auditoria da Deloitte, Bruce Mescher, explica que a FIN 48 é uma tentativa americana de criar mais consistência nas informações prestadas pelas empresas. "As regras de contingências existentes são focadas apenas no passivo", diz Mescher. "A FIN 48 muda a perspectiva, pois é focalizada no ativo, no benefício fiscal". Isto significa que, para fins contábeis, a empresa não tem o direito de reconhecer o benefício e tem que provar que a posição fiscal adotada é sustentável.

Essa posição fiscal sustentável afeta diretamente os planejamentos tributários. As auditorias independentes passam a ser obrigadas a exigir das empresas pareceres independentes para confirmar se determinada posição é ou não sustentável. A regra diz que uma posição fiscal incerta só pode ser reconhecida quando a probabilidade de êxito frente a uma possível contestação for maior que 50%. A partir disso, é preciso comunicar no balanço e fazer uma provisão para fazer frente a uma eventual perda.

O advogado Plínio Marafon, do escritório Braga & Marafon, diz que nos últimos meses já fez cinco pareceres para empresas que precisavam sustentar seus planejamentos tributários e, assim, evitar a exigência de sua divulgação ou provisionamento no balanço. Mesmo os planejamentos tributários ainda em andamento já estão sendo afetados. "As empresas querem saber se o planejamento se enquadra na FIN 48", diz Marafon. Desta forma, evitam ter que dar a informação "de bandeja" ao fisco, já que a regra diz que as empresas precisam divulgar planejamentos tributários antes mesmo de sofrerem autuações.

O gerente de normas contábeis da CVM, José Carlos Bezerra da Silva, diz que a Deliberação nº 489 do órgão tem o mesmo tipo de previsão da FIN 48, ou seja, de divulgação de planejamentos tributários questionáveis. Mas auditores e advogados entendem que a regra da CVM é uma regra sobre contingências, ou seja, quando a posição fiscal já foi questionada pelo fisco. Bezerra diz que as demonstrações financeiras em balanço que seguem as regras contábeis brasileiras deveriam ser as mesmas que as prestadas à SEC. Na prática, porém, isto não acontece, segundo alguns auditores - por ser a fiscalização da SEC mais austera do que a da CVM e também pelas regras rígidas da Lei Sarbanes Oxley.

As regras da FIN 48 também afetam as subsidiárias de empresas americanas instaladas no Brasil. Mas, neste caso, a abertura é menor porque a informação acaba diluída no balanço consolidado nos Estados Unidos.