::Clipping Jurídico M&B-A::01/11/2.007

01/11/2007
A responsabilidade nos contratos

Os principais obstáculos enfrentados por aqueles que iniciam um negócio no Brasil são os elevados custos, a escassez de fontes de financiamento e os excessivos riscos econômicos. Em outras palavras, empreender no Brasil é caro e arriscado, principalmente se a empresa está focada em inovação ou tecnologia. Uma das formas de diminuir os riscos e os custos do empreendimento é estabelecer, contratualmente, limites de responsabilidade para as empresas e indivíduos envolvidos no negócio.

A validade e o alcance da limitação de responsabilidade nos contratos são temas bastante controversos. Nos dias atuais, a promulgação de mais e mais leis restringindo ou proibindo a limitação de responsabilidade e o entendimento dos tribunais de que, dependendo das circunstâncias e de como foi pactuada, a limitação de responsabilidade é nula ou tem alcance limitado, tornam a questão cada vez mais delicada.

Quando se fala em limitar a responsabilidade, o que se pretende é limitar a obrigação de indenizar as perdas e danos decorrentes do descumprimento de obrigações assumidas. A expressão "limitação de responsabilidade" é, portanto, imprecisa, uma vez que se está a limitar não a responsabilidade em si, mas a obrigação, decorrente dessa responsabilidade, de reparar os danos causados à outra parte ou a terceiros. O que se limita é a obrigação de indenizar em caso de descumprimento de obrigação.

A regra geral é que, se uma das partes descumprir suas obrigações, caberá à outra parte o direito de cobrar o cumprimento da obrigação ou de exigir indenização pelas perdas e danos resultantes do descumprimento. A indenização a que a parte prejudicada terá direito na hipótese de descumprimento de obrigação inclui não apenas os danos emergentes (o que efetivamente se perdeu), mas também os lucros cessantes (o que se deixou de lucrar). Tal indenização não inclui danos indiretos, potenciais ou hipotéticos. Não se pretende que a parte prejudicada seja indenizada por aquilo que perdeu indiretamente ou pelo que potencialmente poderia ter ganho, mas apenas pelo que efetivamente perdeu ou deixou de lucrar direta e imediatamente em função do descumprimento da obrigação.

A limitação contratual da obrigação de indenizar é o ajuste, por meio de contrato, pelo qual uma ou mais partes limitam sua obrigação de reparar os danos causados por um eventual descumprimento de suas obrigações contratuais. Tal limitação justifica-se comercial e juridicamente, seja em função da possibilidade de vultosas perdas e danos que o objeto do contrato, por sua própria natureza, pode ocasionar - como, por exemplo, produtos e serviços de informática, internet, telecomunicações e tecnologia -, seja em função dos custos necessários para minimizar o risco de tais perdas e danos - tendo como exemplo o seguro. Trata-se, na verdade, de uma fórmula para viabilizar ou facilitar certos negócios e empreendimentos que, de outra forma, poderiam não se realizar face aos riscos insuportáveis e/ou custos inviáveis para uma ou mais das partes envolvidas.

É fundamental ajustar o alcance e a forma adequada das cláusulas de limitação da obrigação de indenizar

Não há, no Código Civil, qualquer artigo que reconheça expressamente a validade da pactuação de cláusulas de limitação da obrigação de indenizar em função do descumprimento de obrigação. O Código Civil, porém, não as proíbe. Pelo contrário, há no Código Civil mais de uma hipótese em que se admite a convenção de institutos similares, tais como a estipulação de cláusula penal (em função da qual as partes prefixam o valor da indenização por perdas e danos) e a pactuação de arras (em função da qual as partes antecipadamente estipulam a indenização por desistência do negócio).

Sendo admitidos estes institutos, não há como negar legitimidade à pactuação de limites à obrigação de indenizar. Desta forma, em que pese a controvérsia acerca de seu alcance, as cláusulas de limitação da obrigação de indenizar são válidas, desde que estejam presentes os requisitos de validade do negócio jurídico. Baseia este entendimento o princípio da autonomia da vontade, por força do qual, desde que o objeto do negócio seja lícito e as partes sejam capazes, pode-se contratar livremente.

Quanto ao alcance das cláusulas de limitação da obrigação de indenizar, o primeiro aspecto a ser analisado é o tipo de limite que se pode impor à obrigação de indenizar. Mais precisamente, se é permitido apenas a imposição de limite ao valor total das perdas e danos ou se é aceitável também a limitação ou exclusão de determinados tipos de perdas e danos. Tem-se considerado válidos não apenas o limite do valor total das perdas e danos como também o ajuste de não indenizar determinadas perdas e danos, como, por exemplo, os lucros cessantes. Válida também é a limitação da obrigação de indenizar em ambos os níveis - excluindo determinadas perdas e danos e, ao mesmo tempo, estabelecendo um valor máximo para a obrigação de indenizar.

Mesmo admitindo, via de regra, a validade das cláusulas de limitação da obrigação de indenizar, nossos tribunais tem entendido que, em determinadas circunstâncias e dependendo do modo como são redigidas, as limitações podem implicar violação de legislação específica, normas de ordem pública e/ou princípios gerais do direito e, nestas hipóteses, são consideradas nulas.

Como mecanismo de redução de riscos e custos dos negócios e empreendimentos, as cláusulas de limitação da obrigação de indenizar são recomendáveis e devem se tornar cada vez mais comuns. No entanto, a inserção de tais cláusulas no contrato, sem o conhecimento profundo do negócio, sem a análise da legislação específica à qual o negócio está sujeito e sem o cuidado com o atendimento das formalidades exigidas para cada caso específico, pode implicar a nulidade das limitações acordadas e, conseqüentemente, mais responsabilidade, riscos e custos para empresas e indivíduos envolvidos. Por esta razão, é de fundamental importância ajustar, para cada tipo de atividade, negócio ou transação, o alcance ideal e a forma adequada das cláusulas de limitação da obrigação de indenizar.

Fernando Stacchini é advogado, sócio do escritório Stacchini Advogados e diretor de tecnologia da informação da Associação Brasileira de Direito de Informática e Telecomunicações (ABDI)

Câmara estuda leis em desuso

O grupo de trabalho criado na Câmara dos Deputados para consolidar a legislação brasileira começou a definir nesta semana o cronograma de trabalho para identificar as normas repetidas, colidentes, em desuso ou inconstitucionais do país, além de termos ou valores pecunários inadequados presentes nas leis, para em seguida propor ao Congresso Nacional as alterações ou revogações das normas.

Segundo a subcoordenadora do grupo, Flávia Cristina de Araújo Lopes, os 21 deputados que formam o grupo receberam temas para os quais deverão apresentar projetos de lei até fevereiro. As propostas serão publicadas no Diário Oficial da União e aguardarão sugestões de emendas por 30 dias. Somente então serão votadas pelo grupo, pela comissão de Constituição e Justiça e de cidadania (CCJ) e, a seguir, pelo plenário da câmara. Flávia estima que os projetos sejam levados ao plenário até maio do ano que vem.

De acordo com o coordenador do grupo, deputado Cândido Vaccarezza (PT-SP), as leis obsoletas serão revogadas e os casos mais complexos, como as normas colidentes, serão discutidos pelos parlamentares. Na terça-feira, foram publicados os primeiros projetos - de números 678, 679 e 1.987 - de autoria dos deputados Bonifácio de Andrada (PMDB-MG) e Cândido Vaccarezza (PT-SP). As propostas tratam de leis educacionais, ambientais e trabalhistas, respectivamente.

O grupo ainda solicitou ao presidente Arlindo Chinaglia (PT-SP) a contratação de uma empresa de software para desenvolver um banco de dados com o histórico de todas as leis, dividido por áreas. O programa será disponibilizado aos usuários no site da câmara. O Senado Federal também decidiu dar atenção ao tema e aprovou na semana passada a alteração de seu regimento interno para incluir o rito especial de consolidação das leis. Porém, diferentemente da câmara, em que o grupo de trabalho tem força de comissão, as matérias no Senado deverão passar pelas comissões específicas antes de seguir para a CCJ.

Inicia hoje exclusão do Simples

A Receita Federal do Brasil e as secretarias de Fazenda dos Estados e municípios iniciam hoje os procedimentos para a exclusão, do Supersimples, das empresas que aderiram ao novo sistema simplificado de recolhimento de tributos federais, estaduais e municipais, mas que não regularizaram seus débitos e pendências tributárias, conforme a exigência dos fiscos. As empresas receberão comunicados de exclusão e terão um prazo de 30 dias para comprovar sua regularidade fiscal e assim, garantir sua permanência no Supersimples. O registro da exclusão da empresa por parte dos fiscos federal, estaduais e municipais só poderá ocorrer depois de decorridos os prazos de defesa ou recurso, ou ao fim do processo administrativo relativo. O prazo para a regularização dos débitos tributários termina hoje.

Pelas regras da Lei Complementar nº 123, de 2006, que criou o Supersimples, as micro e pequenas empresas que estavam no antigo Simples e que não tinham débitos pendentes com os fiscos migraram automaticamente para o novo sistema. Já para as que tinham débitos, mas que estavam no antigo sistema ou queriam ingressar no Supersimples, foi dada a opção de financiá-los em 120 meses para débitos cujo fato gerador tenha ocorrido até 31 de maio de 2007.

Apesar de fisco exigir a regularidade fiscal, o Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região garantiu a uma empresa de pequeno porte a inclusão no sistema mesmo com débitos em aberto, com base no entendimento de que a Lei Complementar nº 123 passou dos limites ao estabelecer a regularidade como critério para entrar no regime.

STF reavaliará aumento da Cofins

Depois de muita insistência, os contribuintes finalmente conseguiram que o Supremo Tribunal Federal (STF) coloque novamente em pauta o caso do aumento de alíquota da Cofins de 2% para 3% promovido em 1999. Trata-se de uma disputa que envolve R$ 20,7 bilhões e 7,4 mil processos, segundo o Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário (IBPT), e que representa a maior derrota já imposta aos contribuintes no tribunal. O caso foi julgado definitivamente em 9 de novembro de 2005, mas alguns advogados seguiram insistindo na tese de que o tribunal não apreciou todos os argumentos envolvidos no caso, exigindo um novo julgamento. Nesta terça-feira, a persistência foi reconhecida e a segunda turma do Supremo enviou um novo processo ao pleno da corte para que o tema seja analisado.

O novo "leading case" da disputa é um processo da Editora Plural, de responsabilidade do advogado Marcos Joaquim Gonçalves Alves, do escritório Mattos Filho. Desde a derrota no caso do aumento da Cofins, em novembro de 2005, a banca encomendou nada menos do que cinco pareceres de juristas como Celso Bandeira de Mello e fez marcação cerrada nos gabinetes dos ministros do Supremo para reabrir o caso. Outros escritórios têm trabalhos na mesma linha e tentam evitar o trânsito em julgado das ações, mas ainda não havia nenhuma decisão consistente. No início do ano, a posição firmada pelo tribunal sobre o aumento da alíquota quase se tornou uma das primeiras súmulas vinculantes do Supremo, mas o texto foi barrado na última hora por insistência dos tributaristas.

Segundo Marcos Joaquim, além do resultado no caso julgado na segunda turma - de relatoria do ministro Eros Grau - a estratégia começou a surtir efeito entre outros ministros, o que indica espaço para discussão quando o tema voltar ao pleno do Supremo. O ministro Carlos Britto parou de dar decisões monocráticas nos processos em que havia a tese alternativa apresentada pelo escritório. Já Joaquim Barbosa suspendeu o julgamento de casos sobre alíquota da Cofins e Cármen Lúcia e Marco Aurélio de Mello mostraram disposição em estudar o tema. Celso de Mello e Cezar Peluso já haviam se pronunciado contra a elevação da alíquota ainda no julgamento de novembro de 2005.

No dia 9 de novembro, o Supremo julgou duas disputas sobre a Lei nº 9.718, de 1998, que alterou a Cofins: o aumento da base de cálculo, em que os contribuintes saíram ganhando, e a elevação da alíquota, em que a Fazenda saiu vencedora. O que a nova tese faz é "casar" as duas disputas, de forma que a declaração de inconstitucionalidade da base de cálculo implicaria necessariamente a inconstitucionalidade da alíquota. O escritório alega que, ao deixar a declaração de constitucionalidade da Lei nº 9.718 no meio do caminho, o Supremo estaria criando um novo tributo, que não é a fórmula instituída em 1998 e nem a fórmula antiga da Lei Complementar nº 70, de 1991, mas uma combinação das duas - a base de cálculo de uma e a alíquota da outra.

O problema, diz Marcos Joaquim, é que a maioria dos processos sobre o tema apostou na tese da hierarquia das leis, já enterrada pelo tribunal há muito tempo. Segundo essa tese, a Lei Complementar nº 70 só poderia ser alterada por outra lei complementar. Assim, poucas ações têm chances de "pegar carona" em uma eventual mudança de posição no Supremo. A única saída seria o tribunal mudar de posição sobre a alíquota e editar uma súmula vinculante com a nova decisão - esta sim de efeito geral, independentemente da tese apresentada.

O advogado Marco André Dunley Gomes, do escritório Andrade Advogados, diz que a banca ainda mantém ações da alíquota da Cofins em curso, mas muitas outras preferiram desistir da disputa porque fizeram em um único processo os pedidos sobre a base de cálculo e sobre a alíquota. Como a disputa da base é, em geral, de maior valor do que a da alíquota, era economicamente mais interessante desistir da ação e garantir a parte em que saíram vitoriosos. O advogado acredita que, no pleno do Supremo, a tese terá uma discussão difícil, mas há chances de reverter o entendimento.