::Clipping Jurídico M&B-A::13/11/2.007

13/11/2007

Execuções fiscais

O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) instala hoje a nova vara das execuções fiscais da Fazenda pública central que funcionará em dois novos prédios localizados na Praça Almeida Júnior, na Liberdade, centro da capital paulista. O setor de execuções fiscais funcionava na rua Vergueiro, mas as dimensões do prédio tornaram-se pequenas para acomodar os cerca de 1,5 milhão de processos das Fazendas estadual e municipal, sendo 1,3 milhão do município e o restante do Estado.

Mappin leva recorde a leilão virtual

O leilão dos bens da massa falida da rede de lojas de departamento Mappin, realizado ontem pelo Leilão Eletrônico Judicial (LEJ), bateu o recorde de venda desde a estréia do sistema, em agosto de 2002. Um terreno de 27,6 mil metros quadrados em Santo André, na região metropolitana de São Paulo, foi um dos dois lotes leiloados - e foi arrematado por R$ 27,5 milhões, 70% acima do valor da avaliação, de R$ 16,3 milhões. O segundo lote leiloado - a marca "Mappin" - estava avaliado em R$ 8,5 milhões, mas não recebeu lances.

O lote vendido foi o mais caro já arrematado pelo LEJ, sistema criado pelo Instituto Nacional de Qualidade Jurídica (INQJ), uma organização da sociedade civil de interesse público (oscip) criada por magistrados e advogados para atuar na melhoria do Poder Judiciário. O diretor executivo do instituto, Rodrigo Santos, comemora o sucesso do programa. Em 2007, o valor total de bens vendidos pelo sistema até ontem soma R$ 36,3 milhões, contra R$ 1,89 milhão em 2006 e R$ 2,7 milhões em 2005. O pregão recebeu também sua mais alta proposta via internet: R$ 27,2 milhões pela compra do terreno da massa falida do Mappin. O lance não foi o vencedor, mas, para o diretor, reflete a confiabilidade do sistema.

O arrematador do terreno - que fez a proposta no leilão presencial - foi o Grupo Mônaco Incorporação, uma sociedade de propósito específico (SPE) formada pela incorporadora Lindencorp e pelas construtoras EZTec e M. Bigucci, que utilizarão o terreno para a construção de um conjunto de prédios residenciais. O imóvel, entretanto, ainda não está livre de disputas. Um recurso impetrado pela MV1 Empreendimentos - SPE formada pela construtora Cyrela e pela incorporadora AKRealty - aguarda julgamento no Superior Tribunal de Justiça (STJ). A MV1 entrou com um agravo contra a decisão do juiz Luiz Beethoven Giffoni Ferreira, da 18ª Vara Cível da Justiça de São Paulo, que anulou o leilão anterior, ocorrido em novembro de 2005, por considerar vil o valor do arremate, de R$ 11,4 milhões. O advogado da MV1, Carlos de Gioia, diz que não houve motivos para a anulação do primeiro leilão. "O valor do arremate representava mais de 70% do valor da avaliação, totalmente de acordo com a jurisprudência", afirma. Outra insatisfeita foi a Previ, fundo de previdência dos funcionários do Banco do Brasil, e credor hipotecário do imóvel. Os advogados do fundo alegaram ontem, durante o leilão, não terem recebido notificação de sua realização. O diretor de expansão da Lindencorp, Guilherme Musumecci Nalon, afirma que as disputas judiciais já eram esperadas e que o grupo está preparado para futuras demandas.

Já a marca "Mappin" também é alvo de disputas na Justiça. Ontem o empresário Ricardo Mansur obteve uma liminar para anular o leilão do lote, mas o fax da Justiça chegou após a realização do pregão, que não trouxe interessados no ativo. Embora a marca não tenha recebido lances, correram nos bastidores do leilão rumores de que o Grupo Sílvio Santos estaria interessado em sua aquisição. Procurador pelo Valor, o grupo informou, por meio de sua assessoria de imprensa, não haver qualquer interesse na operação.

Segundo Rodrigo Santos, do INQJ, o instituto concretizou um convênio com o Ministério da Justiça para realizar os leilões on-line dos bens apreendidos em processos contra o crime organizado.

O PIS/Cofins sobre o ICMS e a ADC nº 18

Recentemente, a comunidade jurídica foi surpreendida pelo ajuizamento, por parte da Advocacia-Geral da União (AGU), da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 18, distribuída no Supremo Tribunal Federal (STF) no dia 10 de outubro, e que tem por objeto a declaração de constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS/Cofins. A primeira constatação que merece análise é a sutileza observada na adoção dessa ação. Seu declarado propósito é a declaração de constitucionalidade do artigo 3º, parágrafo 2º, inciso I da Lei federal nº 9.718, de 1998, que autoriza a exclusão do faturamento - utilizado como base de cálculo do PIS/Cofins - do ICMS cobrado pelo vendedor de bens ou prestador de serviços, na condição de substituto tributário.

Parece óbvio que nenhum contribuinte entenderá que uma determinação desta natureza não deva ser julgada constitucional, quando se considera que a disputa em voga atualmente é a exclusão do faturamento do ICMS próprio ao se calcular o PIS/Cofins, quanto mais se diga então da exclusão do imposto de terceiro embutido no preço face ao mecanismo de substituição tributária.

Acontece que a arquitetura jurídica empregada na ação declaratória para viabilizar a manutenção do ICMS próprio no faturamento orienta o julgamento da ação para o raciocínio de que, uma vez declarada constitucional a mencionada norma, deverão, por raciocínio inverso ou "a contrario sensu", serem consideradas inconstitucionais quaisquer outras exclusões não previstas na lei. Neste raciocínio, como não há norma ordinária que determine a exclusão do ICMS próprio do faturamento, a incidência do PIS/Cofins sobre este tributo seria tida por constitucional.

A ousadia da estratégia adotada pela AGU nesta forma de adoção da ação declaratória possivelmente se justifique no histórico do tema. O tema tratado na ADC nº 18 é dos mais palpitantes, tendo a discussão se iniciado na vigência da Constituição Federal passada, com validação da tributação pelo antigo Tribunal Federal de Recursos (TFR) e persistindo no Superior Tribunal de Justiça (STJ), já na égide da Constituição Federal de 1988, sendo novamente declarada sua legitimidade. A novidade nessa sua retomada pelo Supremo é que os conceitos de faturamento e receita bruta passaram a definir competências tributárias previstas na Constituição, estando o Supremo empenhado em definir o real alcance e conteúdo material desses conceitos, para orientar a adequada aplicação das normas constitucionais que os mesmos integram.

O ajuizamento da ação declaratória configura uma clara tentativa de subtrair a discussão do foro constitucional

Nesta perspectiva, quatro recursos extraordinários foram julgados no fim de 2005 e, tornadas definitivas suas decisões, decidiu-se pela inconstitucionalidade da tributação de todas as receitas pelo PIS/Cofins, exatamente pelo entendimento fixado na ocasião de que os mencionados conceitos representam, exclusivamente, as receitas auferidas com as vendas de mercadorias, de serviços ou de ambos. Como os mencionados recursos foram julgados pelo sistema de pautas temáticas adotado pelo Supremo, foram selecionados, dentre os milhares de processos envolvendo esta matéria, alguns que reuniam uma amostragem representativa dos diversos argumentos envolvidos na discussão, havendo um quase esgotamento das possibilidades de nova abordagem da matéria.

Como conseqüência natural e necessária deste procedimento, dois outros processos, cujas decisões dependem da análise deste tema - conteúdo material do conceito de faturamento - estão em julgamento no Supremo, sendo um deles abordando especificamente a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins e o outro sobre a constitucionalidade da exigência do Funrural incidente sobre a comercialização de produtos agrícolas. Ambos encontram-se suspensos por pedido de vistas dos ministros, estando um deles com o placar de seis votos a um a favor dos contribuintes, e o outro com o placar de cinco votos a zero também favorável aos contribuintes.

Diante deste panorama, o ajuizamento da ação declaratória, especialmente com o perfil que lhe foi conferido pela AGU, configura uma clara tentativa de subtrair a discussão do foro constitucional, onde ela atualmente se encontra e com resultados adversos ao governo, para retomá-la na esfera infraconstitucional, onde historicamente o desfecho sempre foi favorável ao governo. Esta tentativa de deslocamento do palco do debate, especialmente quando se considera que o governo já passou por outras situações difíceis antes, como foi o julgamento do direito de crédito de IPI na aquisição de produtos isentos, com reversão de entendimento em favor do governo, sugere que a par dos desgastados argumentos econômicos, sempre empunhados nestas situações, a defesa do governo já começa, por vias oblíquas, a depor armas da discussão jurídica sob enfoque constitucional, apresentando esta medida como derradeira tentativa de reverter um quadro que a ela própria parece irreversível.

Serviços devem ser julgados pela Justiça comum

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) começa a restringir a ampliação da competência da Justiça do Trabalho promovida pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004, que implantou a reforma do Judiciário. A emenda deu nova redação ao artigo 114 da Constituição Federal, delegando aos juízes trabalhistas a competência para julgar relações de trabalho, e não apenas relações de emprego regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). A alteração, no entanto, deu margem a tentativas de fazer com que a Justiça trabalhista passasse a julgar diversas formas de prestação de serviço. Mas, em recentes casos de conflitos de competências entre a Justiça comum e a trabalhista, o STJ considerou que os casos de prestação de serviços não são de competência dos magistrados trabalhistas.

Ontem, o STJ julgou ser de competência da Justiça comum o julgamento de uma ação proposta por uma cliente contra seu advogado sob a alegação de má-prestação de serviços. O conflito se deu entre a 3ª Vara de Trabalho de Uberaba, em Minas Gerais, e o Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG), pois ambos não reconheceram sua competência para julgar a ação. Em sua decisão, o STJ definiu que o contrato de prestação de serviços estabelecido entre um cliente e um advogado é protegido pelo direito civil e caracteriza uma relação de consumo, o que não é de alçada da Justiça trabalhista. O mesmo ocorreu ano passado, quando a primeira seção do STJ decidiu que compete à Justiça estadual os casos que envolvem honorários advocatícios.

"O STJ está sendo inflexível na leitura da Emenda Constitucional nº 45", diz o advogado Marcus Kaufmann, do escritório Paixão Cortes e Advogados Associados. Para ele, esta postura ignora que os juízes do trabalho também podem proferir decisões com base no Código Civil. A Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra) também posicionou-se de forma contrária às decisões do STJ. De acordo com o Marco Freitas, diretor de direitos e prerrogativas da Anamatra, a prestação de serviços deve ser considerada como uma relação de trabalho, e seus conflitos devem ser julgados na Justiça trabalhista. "Vamos preparar um esclarecimento em torno da aplicação do artigo 114 da Constituição Federal", afirma Freitas.

Por outro lado, segundo advogados, a postura do STJ pode estar relacionada ao temor de que a transferência de competências gere uma avalanche de processos na Justiça trabalhista - a exemplo do que ocorreu com as ações envolvendo danos morais por acidente de trabalho, que passaram a ser julgados nos tribunais do trabalho após a Emenda Constitucional nº 45. "O aumento da competência prejudica a celeridade dos julgamentos", diz o advogado Claus Nogueira Aragão, do escritório Gonçalves, Arruda, Brasil & Serra Advogados. De acordo com Aragão, a transferência de competências é indevida, pois a Justiça do Trabalho é orientada por normas próprias que regem a tradicional relação entre patrão e empregado, o que tornaria difícil sua aplicação nas relações de cunho mais igualitário como as usuais em contratos de prestação de serviços.

TJSP mantém incorporação de ações da M&G Polímeros

O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) negou a um grupo de minoritários da fabricante de PET M&G Poliéster a suspensão de uma assembléia de acionistas que aprovou a incorporação de ações da M&G Polímeros. A decisão foi tomada na semana passada pela 5ª Câmara de Direito Privado do TJSP. No processo, o advogado dos fundos da Hedging Griffo, Ricardo Freitas, do escritório Freitas Leite Advogados, pedia que os desembargadores suspendessem os efeitos da assembléia por entender que os controladores não poderiam ter votado para definir a reestruturação societária da empresa.

O advogado Modesto Carvalhosa, que defende a M&G, disse que, na decisão, os desembargadores entenderam que a proibição de voto contida no artigo 115 da Lei das S.A. não é aplicável à incorporação de ações, já que esta operação está submetida a normas próprias e, por este motivo, o controlador não fica impedido de votar. Além disso, diz a decisão que a participação dos minoritários era inferior a 3% do capital da empresa e que, por isso, eles não tinham como perder prerrogativas que alegavam possuir.

A assembléia questionada aconteceu no dia 25 de julho e nela ficou aprovada a incorporação das ações de uma empresa não-subsidiária, a M&G Polímeros. Com isso, a participação dos minoritários caiu de 11,5% para 2,9% do capital social da M&G Poliéster. A briga com os minoritários, liderados pela Hedging Griffo, começou no início dos anos 2000, quando o grupo italiano Mossi & Ghisolfi comprou a Rhodia Ster no Brasil. Naquela época, os minoritários questionaram o valor pago pela companhia em função da valorização de uma dívida da Rhodia Ster no Brasil com a matriz em detrimento do valor das ações.

Agora, a insatisfação é com a aprovação da incorporação da M&G Polímeros, cuja fábrica iniciou as atividades em março deste ano na cidade de Ipojuca, em Pernambuco. Segundo os argumentos da empresa, a reorganização traz uma sinergia para as operações do grupo de forma que os ganhos dela provenientes fiquem naquela que hoje tem capital aberto - no caso a Poliéster. O advogado da Hedging Griffo alegou, entretanto, que houve um negócio jurídico indireto na operação que prejudicou os minoritários, tanto patrimonialmente quanto politicamente. Isto teria acontecido porque, apesar de já terem a Poliéster no Brasil, os italianos fundaram a Polímeros sem dar aos acionistas minoritários a opção de participar da nova empresa. E agora as ações desta, totalmente capitalizada, ao serem incorporadas, diluíram a participação dos minoritários. O TJSP entendeu, entretanto, que não há prova da ocorrência de negócio indireto.