::Clipping Jurídico M&B-A::22/11/2.007

22/11/2007
A gestão e a recuperação da dívida ativa

A dívida ativa ajuizada no Brasil constitui hoje uma importante fonte de recursos para os cofres públicos. Sua cobrança é realizada por meio de uma ação judicial denominada execução fiscal, que é regulada por legislação específica - a Lei federal nº 6.830, de 1980). O que ocorre, no entanto, é que o número de execuções fiscais se multiplica nas três esferas da federação brasileira, crescendo exponencialmente a cada ano.

O elevado número de ações de execução fiscal em andamento vem gerando um volume de serviço cada vez maior, exigindo medidas capazes de permitir a manutenção da eficiência na satisfação dos créditos fiscais dos entes públicos brasileiros. Em síntese, é fundamental que se crie um eficiente plano de gestão para a dívida ativa ajuizada.

Assim sendo, o processo de execução fiscal não pode ser mais visto apenas como um fim em si mesmo, mas também como um instrumento para a obtenção da finalidade fundamental de aumento do ingresso de recursos nos cofres públicos. Desta maneira, além da preocupação com cada um dos processos de execução fiscal ajuizados, dado o princípio jurídico do interesse público, há de haver a preocupação com todo o conjunto da dívida ativa ajuizada.

Devem ser desenvolvidas técnicas de grande impacto que permitam a maximização dos ingressos de créditos fiscais nos cofres públicos, dentro, obviamente, dos limites da legalidade e do interesse público. Todos os esforços e todas as medidas judicialmente possíveis devem ser tomadas a fim de que o conjunto dos processos de execução fiscal chegue a um bom termo, permitindo ao Estado aumentar o "input" fiscal. No que se refere ao estoque dos processos em que seja difícil a recuperação do crédito fiscal, há que se maximizar o proveito que deles se possa extrair, minimizando-se-lhes os custos e as diligências.

O crédito tributário é dinheiro público, voltado para a satisfação dos interesses e das necessidades de toda a coletividade, devendo-se-lhe garantir a plena efetividade. Desta maneira, a total e absoluta satisfação do crédito tributário, exigida pelo próprio regime democrático que hoje inspira e orienta a sociedade, as leis e instituições da República Federativa do Brasil, impõe medidas concretas e efetivas que permitam o acesso ao patrimônio do sujeito passivo da obrigação tributária.

Duas medidas de alto impacto existentes podem ser exploradas pelos entes responsáveis pela cobrança da dívida ativa: a penhora on-line de ativos financeiros do devedor e a pesquisa (com a posterior penhora) de bens imóveis a ele pertencentes.

A execução fiscal deve ser vista como uma forma de aumento do ingresso de recursos nos cofres públicos

No caso da penhora on-line, o único limite a ser observado é o valor atualizado do débito, baliza a impedir que a invasão patrimonial representada pelo processo de execução fiscal não exceda o montante efetivamente devido. Ora, entre os bens penhoráveis, o dinheiro prefere a todos os demais, dizendo respeito esta preferência legal apenas ao dinheiro já existente nos cofres do devedor e não a valores incertos e realizados no futuro, integrantes do capital de giro da empresa devedora.

A penhora de dinheiro, que está prevista no artigo 11, inciso I da Lei nº 6.830 e no artigo 655, inciso I do Código de Processo Civil, pressupõe numerário existente, certo, determinado e disponível no patrimônio do executado. Assim, não se pode confundir com a penhora sobre o movimento de caixa da empresa. Em outras palavras, não se trata de penhora sobre o faturamento diário da empresa ou do movimento de caixa, mas sim de bloqueio e constrição sobre ativos certos, determinados e disponíveis no patrimônio da executada. De mais a mais, o dinheiro é o bem melhor colocado na ordem prevista no artigo 11 da Lei nº 6.830, dada sua absoluta liquidez, possibilitando a imediata satisfação do crédito tributário. Por fim, deve constar da ordem judicial, expressamente, a limitação do bloqueio das importâncias depositadas ao limite do débito executado.

Há uma importante decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) no sentido de que, além de ser juridicamente viável o bloqueio on-line de ativos via Bacen-Jud - o sistema de penhora on-line de contas bancárias do Banco Central -, há o interesse da Justiça na realização da penhora, o qual prevalece sobre o sigilo das informações (Agravo de Instrumento nº 7.180.839-4, julgado em 4 de outubro de 2007, que teve como relator o desembargador Salles Vieira).

No tocante à penhora de imóveis, vem ela prevista, por expresso, na legislação vigente - no artigo 655, inciso IV do Código de Processo Civil, e no artigo 11, inciso IV da Lei nº 6.830. Na hipótese de ser encontrada vaga de garagem individualizada em matrícula autônoma no registro de imóveis, pode ela ser penhorada independentemente do apartamento ou conjunto comercial, conforme já se decidiu no Recurso Especial nº 23.420-0, do Rio Grande do Sul, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). Também há julgado que entende que a penhora do imóvel inclui as acessões e benfeitorias nele existentes, que não poderão, por isso, ser alienadas pelos executados.

Enfim, o objetivo da mecânica de todo processo judicial deve ser a efetiva obtenção de seu resultado útil, com um gasto mínimo de tempo e energias. No caso da execução fiscal, o resultado prático é a recuperação do crédito tributário da maneira mais ágil possível, consumindo-se o mínimo de tempo e recursos públicos - aumento imediato do "input" e redução progressiva do "output". Por outro lado, a execução fiscal haure forças e fundamento no próprio regime democrático abraçado pela Constituição Federal de 1988 - tal circunstância impõe a efetividade do feito executivo. E duas medidas existem que, perfeitamente legais e constitucionais, podem ser mais exploradas pelos entes públicos, na cobrança da dívida ativa ajuizada: a penhora on-line de ativos financeiros do devedor e a pesquisa de imóveis a ele pertencentes.

Carlos Alberto Bittar Filho é procurador do Estado de São Paulo e doutor em direito pela Universidade de São Paulo (USP)

Liminar suspende 'lei dos plugues'

A Associação Nacional de Fabricantes de Produtos Eletroeletrônicos (Eletros) conseguiu uma liminar na Justiça federal de Brasília que suspende os efeitos da lei que exige a fabricação de eletroeletrônicos com plugues de três pinos, com condutor-terra, e adaptadores macho tripolar. A Lei nº 11.337 está em vigor desde o dia 27 de outubro e foi suspensa até que o governo a regulamente. A decisão foi tomada pelo juiz Alaôr Piacini na última segunda-feira e beneficia todas as 26 associadas da Eletros, entre elas Arno, Bleck & Decker, Electrolux, LG Electronics, Panasonic, Samsung e Sony, entre outras.

As empresas entraram com a ação na Justiça, por meio da Eletros, alegando a falta de clareza e de regulamentação da lei e os riscos que isto poderia representar para os consumidores. Isto porque a lei diz apenas que os aparelhos elétricos com carcaça metálica e aqueles sensíveis a variações bruscas de tensão teriam que ter o condutor-terra, mas não especificou quais seriam estes aparelhos. As furadeiras elétricas, por exemplo, possuem normas internacionais que determinam como medida de segurança justamente a não-disponibilidade de condutor-terra.

Em sua decisão, o juízo de Brasília disse que é indiscutível a importância da lei para os consumidores, que a partir da correta aplicação e regulamentação vão adquirir produtos que proporcionam maior segurança. "É necessário observar que milhões de residências existentes passarão a usar adaptadores, os conhecidos 'benjamins' ou 'T', pois a substituição de tomadas para o padrão de três contatos, a vigorar a partir de 2010, será muito mais onerosa que o uso de adaptadores", disse o juiz.

A decisão foi tomada com base em um parecer do Instituto de Pesquisa Tecnológica do Estado de São Paulo (IPT), que diz que a entrada em vigor da lei traz riscos à segurança dos usuários devido à necessidade de adaptadores sem certificação para permitir a ligação dos aparelhos às tomadas existentes. "Não existe definição técnica do que seja adaptador macho tripolar", diz o estudo. A indústria também desperdiçaria recursos em razão da exigência de terceiro pino de aterramento em equipamentos nos quais este seria dispensável.

A liminar determina ainda que o governo chame representantes dos fabricantes de aparelhos eletroeletrônicos e dos órgãos de defesa do consumidor ao fazer a regulamentação. Ficou determinado também que o órgão competente certifique o adaptador a ser fornecido pelos fabricantes aos consumidores ou por estes adquiridos.

O Inmetro, que é citado como réu no processo, foi procurado, mas até o fechamento desta edição a assessoria de imprensa não retornou as ligações. De qualquer forma, o governo pode recorrer ao Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região. Já a Eletros mandou uma nota oficial que diz que a decisão evitará uma série de problemas que o consumidor teria em função da imprecisão e da falta de regulamentação da lei. Diz também que se os fabricantes tivessem que colocar um plugue de três pinos dentro dos padrões hoje disponíveis, isto acarretaria um duplo custo para os consumidores, já que em 2010 entra em vigor o novo padrão do Inmetro para plugues e tomadas.

Mineradoras discutem autuações milionárias

Após sofrerem uma derrota na briga judicial com os municípios, que garantiram um aumento no recebimento de royalties no Superior Tribunal de Justiça (STJ) em junho, uma nova disputa atinge as mineradoras. O Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM), que controla a arrecadação da Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais (CFEM), tem autuando as empresas sob o entendimento de que as mineradoras estariam realizando deduções indevidas na base de cálculo da contribuição. As mineradoras alegam que a legislação autoriza tais deduções, o que tem gerado diversos recursos administrativos propostos pelas empresas, alguns sob análise do Ministério de Minas e Energia. O que essas empresas fazem é descontar da base de cálculo da contribuição os tributos e os gastos com transporte e seguro. Advogados criticam o comportamento do departamento em razão das multas milionárias aplicadas - há casos de autuações que, segundo eles, chegam a R$ 11 milhões.

O valor da contribuição é calculada a partir da aplicação de uma alíquota sobre o faturamento líquido da comercialização efetuada pelas mineradoras. As alíquotas variam conforme o tipo de minério. Tributaristas afirmam que a legislação permite a dedução, da base de cálculo, de gastos com transporte e seguro dos minérios, por exemplo, e que desde março o departamento teria intensificado a fiscalização do recolhimento da CFEM, autuando as mineradoras com multas milionárias, em razão dos descontos realizados.

Segundo o advogado Fernando Facury Scaff, do escritório Silveira, Athias, Soriano de Mello, Guimarães, Pinheiro & Scaff Advogados, que representa algumas mineradoras, há situações em que o órgão considera indevidas todas as deduções, cobrando a CFEM sobre o faturamento total das empresas. É o caso de um de seus clientes no Pará, que sofreu uma autuação de R$ 11 milhões em outubro. "As planilhas do departamento apontavam, como procedimento correto, a aplicação de 0% de deduções de todos os tributos e gastos", afirma. O advogado diz ter recorrido administrativamente no início deste mês e afirma que ainda aguarda a análise do departamento. "É uma clara intenção de aumentar a arrecadação a qualquer custo", diz.

Para o advogado Leonardo Farias Alves de Moura, do escritório Azevedo Sette Advogados, o problema fica ainda mais complicado quando os tributos são recolhidos via compensação com impostos pagos a maior. Isto porque, segundo ele, o único documento aceito pelo DNPM para dedução por impostos pagos é a guia recolhida na rede bancária. Como as compensações de tributos federais são feitas via processos administrativos, os documentos relacionados não são aceitos como prova de pagamento. O advogado afirma que, por enquanto, as empresas têm buscado os recursos administrativos, mas não descarta uma possível onda de ações judiciais. Para ele, outras demandas estão relacionadas ao problema, como as disputas que tramitam no Judiciário sobre o prazo prescricional da CFEM, que depende da interpretação da contribuição como tributo ou como preço público. Segundo ele, tributos prescrevem em cinco anos e preços público, em até dez anos. Segundo o advogado, o Supremo Tribunal Federal (STF) já afirmou que a CFEM não é um tributo, mas não consolidou necessariamente ser um preço público, o que mantém a questão em aberto.

Já o advogado Alessandro Amadeu da Fonseca, do Mattos Filho Advogados, afirma que a CFEM não é nem mesmo é um preço público, pois não é uma contrapartida pela prestação de um serviço público, e sim uma compensação à União pela exploração de um recurso mineral exaurível. Para ele, a lei que disciplina o recolhimento da contribuição - a Lei nº 7.990, de 1989 -- é inconstitucional, já que menciona como base de cálculo o faturamento líquido e não o resultado do exercício das mineradoras, como define o parágrafo 1º do artigo nº 20 da Constituição Federal.

O presidente do Instituto Brasileiro de Mineração (Ibram), Paulo Camillo Penna, afirma que muitas autuações ocorridas neste ano mostraram problemas de ordem técnica e jurídica dentro do DNPM. Segundo ele, os fiscais do órgão visitaram filiais das mineradoras, onde a extração ocorre, e exigiram, como forma de comprovação das deduções, a apresentação das guias recolhidas dos impostos. "O departamento não observou regras básicas de contabilidade, e nem mesmo a legislação, que obriga que as guias de recolhimento permaneçam arquivadas nas matrizes", diz. Em outros casos, de acordo com Penna, o departamento autuou empresas pelo não-recolhimento da contribuição sobre notas de simples remessa, utilizadas para acompanhar o transporte das cargas. Porém, as notas de venda, segundo Penna, seriam emitidas nos locais de embarque dos produtos, como os portos. Somente nesta ocasião, diz, haveria a incidência da contribuição. Desta forma, a contribuição estaria sendo cobrada em duplicidade. O presidente do Ibram afirma, no entanto, que já existe diálogo com a diretoria do departamento e representantes do Ministério de Minas e Energia. Procurada pelo Valor, a diretoria do DNPM não se pronunciou sobre o assunto.

STF admite indústrias do MT como parte em ação que discute a Cofins

Única parte admitida até agora na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 18, que discute no Supremo Tribunal Federal (STF) a inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins, a Federação das Indústrias do Estado do Mato Grosso (Fiemt) tem uma estratégia de atuação um tanto destoante da maioria dos advogados que acompanha o caso. A ADC foi proposta pela União no início de outubro, apesar de o tema já estar em julgamento, suspenso por um pedido de vista, em outro processo, onde a Fazenda perde por seis votos a um. Muitos advogados querem simplesmente bloquear o julgamento da ADC no pleno do Supremo, mas o assessor jurídico da Fiemt prefere se voltar à defesa do mérito da disputa na própria ADC.

No dia 13 de novembro, logo depois de pedir a inclusão em pauta da ADC nº 18, o relator Carlos Alberto Menezes Direito recebeu dois pedidos de "amicus curiae" no processo: do escritório Machado Meyer, responsável pelo "leading case" iniciado em agosto do ano passado, e da Fiemt. No entanto, somente a federação mato-grossense foi admitida. Para o assessor jurídico da entidade, Victor Mizman, a princípio a estratégia é defender o mérito da disputa, convencendo o ministro Menezes Direito de que o ICMS não faz parte da base de cálculo da Cofins. Em segundo plano, ele diz que poderá abordar também a questão processual envolvida: o fato de haver um julgamento em curso no plenário em que os contribuintes já têm maioria absoluta dos votos.

Grandes escritórios em Brasília costumam atentar mais ao problema processual, exigindo que o tribunal declare o processo prejudicado, ou que pelo menos a distribuição seja direcionada ao relator do "leading case", o ministro Marco Aurélio de Mello - com posição favorável ao contribuinte. A composição do Supremo mudou este ano e Menezes Direito substituiu um ministro de posição pró-contribuinte, Sepúlveda Pertence. Assim, teme-se que uma renovação do julgamento seja fatal para os contribuintes.