::Clipping Jurídico M&B-A::26/11/2.007

26/11/2007

Bancos pedem proteção contra ações

Os chamados correspondentes bancários - pessoas jurídicas que vendem crédito pessoal, produtos bancários e recebem pagamentos de contas, como lotéricas, agências dos Correios, supermercados, farmácias e cartórios - ampliaram a presença das instituições bancárias no interior do país e em regiões de difícil acesso e se tornaram parte fundamental na estratégia da maior parte dos bancos de varejo. Os bônus do sistema, no entanto, geraram um efeito colateral que têm deixado as instituições financeiras em alerta: o surgimento de ações judiciais contra elas propostas por funcionários dos correspondes com o reconhecimento pela Justiça, em muitos casos, do vínculo trabalhista entre as instituições e estes empregados.

A questão já ganhou tamanha proporção que a Federação Brasileira dos Bancos (Febraban) enviou ao Banco Central (Bacen) um pedido de alteração da Resolução nº 3.110, de 2003, que regulamenta a atividade dos correspondentes. O consultor do Departamento de Normas do Sistema Financeiro do Bacen, Cleofas Salviano Júnior, afirma que a Febraban enviou "vários pleitos" à instituição, mas diz não estar autorizado a falar sobre assuntos em análise.

Oficialmente, a Febraban nega que dentre estes pleitos esteja um pedido relativo à relação trabalhista com os correspondentes bancários, pois a norma que trata do tema seria clara. Mas, no seminário "Correspondentes no Brasil, bancarização ao alcance de todos", realizado na sexta-feira pela entidade, o presidente da Nossa Caixa, Milton Luiz de Melo Santos, afirmou que dentre os pleitos encaminhados ao Banco Central está o de revisão da Resolução nº 3.110 para a proteção dos bancos em relação às ações trabalhistas e cíveis.

Nestas ações, os funcionários pedem equiparação salarial à carreira dos bancários, que têm carga horária de seis horas, adicional de segurança e vários outros benefícios garantidos por acordos coletivos da categoria, reconhecida como uma das mais fortes em termos sindicais. A maior parte dos processos ainda tramita em primeira instância, mas já há algumas decisões de tribunais. A Justiça trabalhista vem reconhecendo a equiparação salarial em boa parte dos casos.

Mas não são apenas as ações trabalhistas que preocupam os bancos. A advogada Kátia Madeira, sócia do escritório Madeira Kliauga Advogados e uma das palestrantes do evento, afirma que há as ações civis públicas propostas pelo Ministério Público do Trabalho (MPT) contra as empresas que atuam como correspondentes bancários nas quais o órgão pede a instalação de equipamentos de segurança no local de trabalho e a contratação de seguranças, dentre outros pontos. Segundo ela, se essas ações forem favoráveis aos trabalhadores, o resultado será um custo imenso e a morte do modelo de correspondentes no país.

O ex-presidente do Tribunal Superior do Trabalho (TST), Almir Pazzianotto, afirma que não existe qualquer relação entre o banco e o funcionário do correspondente bancário. A relação existente, diz, é a de prestação de serviço entre o banco e o correspondente, regida pelo Código Civil. "Não há relação de emprego: ele (funcionário do correspondente) não é empregado do banco, mas da casa em que trabalha", diz. Pazzianotto defende a alteração da legislação para que nela conste as atividades do Sistema Financeiro Nacional que podem ser terceirizadas.

O superintendente e relações do trabalho da Febraban, Magnus Ribas Apostólico, afirma que não há necessidade de edição de uma lei sobre o tema, pois a legislação atual é clara em relação à inexistência de vínculo entre os bancos e as atividades dos funcionários dos correspondentes. "O entendimento em contrário não pode prosperar, é um absurdo", afirma.

CNI é parte na ação da Cofins

O ministro Carlos Alberto Menezes Direito admitiu nesta sexta-feira a Confederação Nacional da Indústria (CNI) como "amicus curiae" na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 18, que trata da exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins e tramita no Supremo Tribunalç Federal (STF). Direito havia negado a participação do escritório responsável pelo "leading case" sobre o tema - o Machado, Meyer - e admitido apenas a Federação das Indústrias do Mato Grosso (Fiemt).

No caso do Machado Meyer, o ministro entendeu que a empresa representada, a Auto Americano Distribuidor de Peças, não possui representatividade e somente pode postular direitos próprios. Admitiu na ação apenas as entidades de classe - no caso da Fiemt, a entidade possui uma ação coletiva já julgada no Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região que exclui o ICMS da base de cálculo da Cofins de seus associados. O caso começou a ser julgado no Supremo em agosto de 2006 e já há seis votos - portanto, maioria - a favor dos contribuintes e apenas um favorável à União, que ajuizou a ADC em outubro deste ano.

Liderança na burocracia é culpa do ICMS, diz Receita

A liderança do Brasil na burocracia relacionada à manutenção de tributos se deve, em grande parte, às diferentes administrações tributárias do ICMS. Esta é a explicação da Receita Federal diante de um estudo divulgado na sexta-feira pelo Banco Mundial (Bird) em parceria com a consultoria PricewaterhouseCoopers que apresentou o tempo gasto pelas empresas com a manutenção de tributos em 178 países - e que colocou o Brasil em último lugar no ranking, com 2.600 horas ao ano, sendo 1.400 apenas com o ICMS.

O estudo levantou dados sobre legislações fiscais, formas de apuração e incidência dos tributos que uma empresa de porte médio - com cerca de 60 funcionários - teria que observar em países de diferentes continentes em 2007. De acordo com a pesquisa, o Brasil também está na 158ª colocação em relação à carga de impostos comparada com os lucros obtidos, tendo o equivalente a 69,2% dos resultados destinados a obrigações tributárias. No índice geral levantado pelo estudo, que classifica os países pela facilidade nas rotinas fiscais, o Brasil ficou em 137º lugar, atrás de países como Chile (34º), Equador (57º), África do Sul (61º), Albânia (118º) e México (135º).

Para o secretário adjunto da Receita Federal do Brasil, Paulo Ricardo Cardoso, a pesquisa não permite uma análise correta dos dados, pois coloca em pé de igualdade países com políticas tributárias diferentes . "O orçamento do México, por exemplo, não depende da arrecadação de impostos, mas do recebimento de royalties pela exploração de petróleo. Sua política tributária não pode ser comparada com a nossa", diz. Cardoso critica a não inclusão das empresas do Supersimples no estudo, o que melhoraria a colocação do Brasil no ranking. Segundo ele, a burocracia relacionada a tributos no Brasil é um problema a ser superado, mas que se deve ao tamanho do país que, só para o controle do ICMS, possui 27 administrações tributárias diferentes, cada uma com sua própria legislação. "Acredito que a reforma tributária deva centrar-se na questão do ICMS, que é um problema crônico. Queremos uma legislação única para todos os Estados", afirma. A Receita estuda também a fusão do ICMS com o IPI como forma de diminuir os custos com a administração desses tributos. O secretário disse que não seria possível ao país sustentar seu orçamento caso houvesse uma redução na carga tributária. "O que determina a arrecadação é a vontade do agente público de gastar", observa.

A coordenadora de pesquisa na área tributária do Banco Mundial, Rita Ramalho, diz que a dificuldade em enfrentar a burocracia dos impostos provoca a migração das empresas para a informalidade, diminuindo ainda mais a base arrecadatória do fisco. Os efeitos, segundo ela, chegam até mesmo aos trabalhadores, que perdem postos de trabalho. "Quem mais sofre são as pequenas e médias empresas, pois o grande investidor tem mais capacidade de se adaptar", diz. Ela afirma que o país deve perder o medo de diminuir os impostos e alargar a base de arrecadação. "O Egito e o México fizeram isso, sem diminuição da receita", afirma. A coordenadora aponta, como formas de melhorar o sistema tributário, a uniformização e a simplificação das legislações fiscais. "A alteração nas legislações deve ser feita com uma medida efetiva e profunda, e não com mudanças freqüentes e superficiais", conclui.

Planejamento tributário e responsabilidade

Se ainda há controvérsias sobre ser a carga tributária brasileira alta ou não, com relação a um ponto a unanimidade vem à tona: ninguém gosta de pagar tributos. É natural, portanto, que cotidianamente as pessoas, notadamente no meio empresarial, busquem alternativas para minorar ou até mesmo suprimir o ônus fiscal no dia-a-dia ou em negócios específicos. A satisfação de tal anseio normalmente é buscada mediante a conjugação de atos e negócios jurídicos, que permita a redução ou supressão de tributos, ao que se denomina, quando procedida licitamente, planejamento tributário.

Não queremos trazer à tona as correntes de pensamento sobre a interpretação de tal fenômeno, nem muito menos o trato que os tribunais, notadamente o Conselho de Contribuintes, têm dado ao assunto. Mas fato é que, quando a conjugação de atos e negócios jurídicos for ilícita, de planejamento não se cuidará. Neste caso, cumprirá à autoridade administrativa desconsiderá-la e imputar os efeitos relativamente ao fato ou fatos acobertados pelo ilícito em causa, quais sejam, a constituição do crédito tributário e aplicação da penalidade correspondente.

Interessa-nos mais de perto, para tecermos os presentes comentários, a prática de tal ilícito por meio de pessoa jurídica. Por ocasião da prática do lançamento tributário, no bojo do auto de infração, a questão que se impõe é a da sujeição passiva relativamente ao crédito tributário constituído. Um erro comum no trato do assunto é pura e simplesmente concluir-se pelo afastamento da responsabilidade da pessoa jurídica e imputá-la aos sócios ou administradores que tenham praticado os atos e negócios descaracterizados, uma vez que, enquanto ilícitos, dariam lugar à incidência do comando previsto no artigo 135 do Código Tributário Nacional (CTN).

A questão deve ser analisada com cautela, eis que a redação do dispositivo em causa induz ao erro. Com efeito, determina tal comando que aquele que, supostamente agindo em nome de terceiro (pessoa jurídica), pratica atos ou negócios culposa ou dolosamente com excesso de poderes (contra a lei, contrato social ou estatutos, portanto), se de tal prática resultar fato gerador de tributo, responderá pessoalmente pelo crédito tributário correspondente.

Nas estruturas ilícitas consistentes em fraude, a ocorrência do fato gerador não se dá por conta do ilícito

Trocando em miúdos, entendemos que a hipótese se dá somente quando o fato gerador do tributo decorra do ilícito. E é desta forma porque, nesta situação, o sujeito que age com excesso de poderes não o faz em nome do representado, e sim em nome próprio, sendo um desdobramento natural, pois, a desconsideração da personalidade jurídica. Se o administrador de uma sociedade empresta recursos desta e o contrato social veda a prática de negócio de tal natureza, será o administrador pessoalmente responsável pelo crédito tributário do IOF/Crédito correspondente.

É diferente a situação em que uma companhia simula a emissão de debêntures com participação nos lucros. Identificada a simulação pela autoridade administrativa, esta não poderá imputar a responsabilidade pelo crédito tributário de imposto de renda que porventura não tenha sido pago em função da exclusão do lucro real da participação nos lucros atribuída ao ou aos debenturistas. E por uma simples razão: o fato gerador ocorreria de qualquer forma e foi tão-somente "acobertado" pela "participação nos lucros", não decorreu da simulação. Os acionistas que tivessem praticado a simulação deliberando pela emissão das debêntures não responderiam pelo valor principal da dívida tributária.

Com relação às penalidades, inclusive no âmbito criminal, aí sim responderiam os autores da simulação, vis a vis o artigo 137 do Código Tributário Nacional determinar a responsabilização pessoal do agente quanto a conseqüências de infrações decorrentes de dolo específico.

Nas estruturas ilícitas, consistentes sobretudo em fraude ou simulação, mal denominadas planejamento tributário, o que verificamos normalmente é que a ocorrência do fato gerador não se dá por conta do ilícito. Nestas, não é cabível a responsabilização do sócio e/ou administrador pelo valor principal da dívida tributária correspondente. A este ou estes caberá unicamente a responsabilidade pelos juros e penalidades. O sócio ou administrador poderá responder pelo valor principal da dívida somente se praticar artifício ardil relativamente ao pagamento do crédito tributário. Há que se notar que não se trata mais de um ilícito com vistas a acobertar a ocorrência do fato gerador ou a alterar elementos da obrigação tributária, mas sim prejudicar o pagamento do crédito, mediante o locupletamento do patrimônio da pessoa jurídica, por exemplo.

Esta última hipótese de responsabilidade é mais uma vez a por infração, tratada no artigo 137 do Código Tributário Nacional, e não no artigo 135 deste diploma, como vêm erroneamente asseverando sobretudo os julgadores, inclusive do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Renato Nunes é advogado e sócio do escritório Nunes e Sawaya Advogados

Saem regras de contratos temporários

Uma nova portaria do Ministério do Trabalho e do Emprego (MTE) estabeleceu as regras para a contratação de mão-de-obra temporária pelas empresas. De acordo com a Portaria nº 574, publicada na edição de sexta-feira do Diário Oficial da União, a partir de agora, o emprego temporário não poderá exceder três meses e o contrato só poderá ser prorrogado uma única vez, mediante autorização. A medida tem o objetivo de combater a exploração da mão-de-obra, evitando que contratos normais sejam substituídos por temporários sem necessidade.

A polêmica em torno do assunto começou em julho, quando o Ministério do Trabalho revogou a Instrução Normativa nº 3, de 2004, que havia estabelecido a prorrogação automática - para que as empresas prorrogassem os contratos temporários, bastava comunicar o fato ao ministério. Desde então, as empresas aguardavam uma posição do ministério com as novas regras.

De acordo com a Portaria nº 574, para obter a prorrogação do contrato de trabalho temporário a empresa terá que requerer uma autorização junto ao órgão regional do Ministério do Trabalho e Emprego - as delegacias regionais do trabalho - justificando as circunstâncias do serviço extra e a necessidade transitória de substituição de um funcionário regular. O chefe da seção do órgão regional terá o prazo de cinco dias, desde o recebimento do documento, para comunicar se o pedido foi deferido. Para o advogado trabalhista Luiz Fernando Prado de Miranda, a portaria sujeitará os infratores a sérias conseqüências legais. "A regra combate os casos em que a prorrogação do contrato se der de forma fraudulenta", diz.