::Clipping Jurídico M&B-A::04/12/2.007

04/12/2007

A legalidade da TLA nos contratos de empréstimo


Assimilando tendências preconizadas por estilistas jurídicos de variada modelagem, o debate sobre a tarifa por liquidação antecipada (TLA), cuja correta denominação talvez fosse comissão por liquidação antecipada, nos traz à lembrança a célebre assertiva do poeta inglês Alexander Pope, que em seu "Ensaio sobre a Censura" epigramatiza: "Uns louvam de manhã o que censuram à noite, e sempre acham certa a sua última opinião". Para tratar dessa temática, os oráculos da prudência não podem restar ociosos, pois ninguém excede os curtos limites do ser humano e cada qual possui um senão que pode subtrair-lhe a razão.

A Resolução nº 2.303, de 1996, expedida pelo Conselho Monetário Nacional (CMN), é a normativa que disciplina, no Brasil, a cobrança de tarifas pela prestação de serviços por parte das instituições financeiras e pelas demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil (Bacen). Analisados seus delineamentos e percorrendo os caminhos das suas possibilidades, limitações e vedações, dela não é possível extrair-se nenhuma interpretação, ainda que mal abalizada tecnicamente sob a égide da melhor hermenêutica, tendente a vedar a cobrança da TLA. Tanto assim que, em setembro de 2006, o CMN expediu a Resolução nº 3.401, que em seu artigo 2º e respectivo parágrafo único trata especificamente de tal tarifa, evidenciando que essa cobrança deverá constar de uma cláusula contratual específica, acompanhada das demais informações necessárias e suficientes para possibilitar o cálculo do valor a ser cobrado ao longo do prazo de amortização contratual.

Ademais, a partir de uma redação compartimentada em um mosaico de hipóteses que provavelmente serão melhor sistematizadas oportunamente, prevê, com sensatez e sem superlativos, que a TLA deve guardar relação direta e linear com o prazo de amortização remanescente e com a parcela não amortizada do principal no caso de liquidação antecipada total, ou com o prazo de amortização remanescente e com o montante liquidado antecipadamente no caso de liquidação antecipada parcial, sendo que em ambos os casos deverá ser apurada na data em que ocorrer a liquidação antecipada.

Compulsada a análise deste contexto normativo, que compreende também o dispositivo contido no parágrafo 2º do artigo 52 do Código de Defesa do Consumidor (CDC) - que ao assegurar ao consumidor a liquidação antecipada do débito, total ou parcialmente, mediante redução proporcional dos juros e demais acréscimos, é compatível com a possibilidade de cobrança da TLA, uma vez que, se abalizada adequadamente, esta não frustra nem a possibilidade de liquidação e sequer a redução asseverada - é de concluir-se que a legalidade da cobrança dessa tarifa, cujo suporte fático é reconhecidamente o descasamento entre ativos e passivos, decorre de sua expressa previsão contratual estabelecendo critérios objetivos, permeados pela razoabilidade e proporcionalidade do seu valor a partir do montante e do prazo remanescentes até o termo final do empréstimo havido, permitindo ao seu tomador, nos termos dos artigos 46 e 52, caput, do CDC (embora nem todos os tomadores de empréstimos sejam considerados consumidores) ciência inequívoca sobre as características da contratação que está levando a efeito.

A legalidade da cobrança da tarifa decorre de sua expressa previsão contratual com critérios objetivos

Ademais, é certo que as perdas decorrentes do descasamento entre ativos e passivos estarão sempre relacionadas com o grau de liquidez do mercado - que quanto mais se aproxima da chancela do "investment grade" mais supera o escasseamento do crédito e, neste mister, mais dificulta a realização de um novo empréstimo dos valores recebidos antecipadamente. O que, como conseqüência, pode consubstanciar um empecilho à recuperação, inclusive, dos custos de captação dos recursos para a operação.

Em essência, a TLA, subtraindo a discussão sobre sua natureza jurídica de tarifa ou comissão, é expressão de razoabilidade e proporcionalidade que congrega em si elementos ponderadores cuja finalidade é salvaguardar a dinâmica do mercado e extirpar-lhe eventuais riscos de colapso em caso de multitudinários e consecutivos descasamentos entre ativos e passivos.

Assim, considerando, por um lado, a busca incessante pela estabilidade do ordenamento e, por outro, a pujante e inclemente mudança social que é a todo tempo deflagrada pela "revolução dos fatos" - na expressão do jurista italiano Mauro Capelletti -, auguramos que estes parcos traços contribuam para, parafraseando o filósofo Confúcio, acender uma vela na escuridão enquanto a luz do sol não ilumina por completo.

Glauber Moreno Talavera é advogado especialista em operações bancárias e financeiras, mestre e doutor em direito pela Pontifícia Universidade Católica (PUC) de São Paulo e professor das Faculdades Metropolitanas Unidas (FMU)

Lei do Saneamento deve ir à Justiça

Uma disputa entre empresas públicas e privadas que começou no início deste ano, quando entrou em vigor a nova Lei do Saneamento, deve chegar ao Poder Judiciário a partir do ano que vem. De um lado, o setor privado tenta ingressar em um mercado até agora dominado pelas companhias estaduais e convencer prefeitos de que pode baixar tarifas de água e esgoto se for contratado por meio de licitações. De outro, estatais alegam pesadas indenizações como argumento na tentativa de renovar as concessões vigentes hoje dentro dos moldes da nova legislação. No meio desta disputa estão os municípios, que precisam negociar os valores dessas indenizações se quiserem retomar os serviços dentro das regras do novo marco regulatório do setor de saneamento.

A Lei nº 11.445, que em janeiro deste ano estabeleceu as diretrizes nacionais para o saneamento básico, abre três possibilidades para o setor: que os municípios retomem os serviços de água e esgoto e façam licitações; que criem companhias municipais; ou que renovem as atuais concessões das companhias estaduais por meio de associações com os governo dos Estados. Se não renovarem com as empresas públicas, terão que pagar indenizações relativas aos valores investidos e ainda não amortizados pela cobrança de tarifas, como estabelece a alteração feita na Lei de Concessões pela Lei nº 11.445.

A advogada Alessandra Ourique de Carvalho, sócia do escritório Rubens Naves, Santos Jr, Hesketh, explica que estes valores devem ser estabelecidos por empresas de avaliação e que tanto municípios quanto companhias estaduais devem estar de acordo com a escolha desta empresa. Mas a lei não prevê nada caso não se chegue a um acordo - e por isso fatalmente chegará à Justiça, já que no fim do ano que vem, pela legislação, municípios e empresas de saneamento já devem ter estabelecido contratos de renovação temporários de seis meses.

O presidente do conselho da Associação das Concessionárias Privadas de Água e Esgoto (Abcon), Yves Beffe, diz que hoje existe uma lei em teste, ainda sem jurisprudência, e que, portanto, cada um a interpreta a seu favor. Empresários dizem que há municípios sendo "forçados" a renovar concessões sob a ameaça das indenizações. Além disso, há ainda questões políticas, já que a lei permite a gestão associada que evita a licitação, o que acirra a disputa entre setor público e privado.

Dominado pela Sabesp, hoje companhia de capital aberto em bolsa de valores e cotada para ser privatizada, o Estado de São Paulo é hoje o de mais difícil acesso às empresas privadas que pretender ingressar no mercado de saneamento. Nos últimos meses, já sofreram derrotas como a do município de Lorena, que depois de ter publicado um edital para licitar os serviços de água e esgoto acabou por entrar em acordo com a Sabesp. O superintendente de renovação de contratos da empresa, Luís Carlos Neto Aversa, diz que a Sabesp continua negociando mesmo que o município já tenha decidido retomar o serviço - justamente o que ocorreu com Lorena, cuja decisão foi revertida. Ele afirma que a previsão legal das indenizações ajudou a companhia, que enfrentava prefeitos dispostos a encerrar definitivamente os contratos. Ao todo foram R$ 10 bilhões investidos nos últimos dez anos. Aversa não sabe dizer exatamente o valor amortizado, mas afirma ser inferior a 50% do aplicado. O resultado é que, dos 174 contratos a vencer até dezembro deste ano, 66 já foram renovados e outros 48 aprovados pelas câmaras municipais por meio da gestão associada, que dispensa a licitação.

Diante das renovações, o setor privado já prepara o contra-ataque: quer uma licitação ampla e que a Sabesp concorra de igual para igual com as demais empresas. Para isso já estuda até mesmo processos no âmbito do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade). Um dos vice-presidentes da Associação Brasileira de Infra-Estrutura e Indústrias de Base (Abdib) e presidente da Eco Enob, Newton de Lima Azevedo, diz que o setor privado está digerindo as novas regras, mas que vai se posicionar e que já pensa em uma saída - como o Cade. Azevedo diz que existe até mesmo a possibilidade do ingresso de ações diretas de inconstitucionalidade (Adins) no Supremo Tribunal Federal (STF) contra determinadas medidas adotadas pelos governos estaduais - e tudo isso já a partir de 2008. Mas o empresário reforça que o ideal é fazer uma negociação interna antes de se ir à Justiça, para tentar um acordo como o que aconteceu entre setor público e privado para que, após 20 anos, a nova Lei do Saneamento fosse aprovada.

Indenizações já são discutidas

As indenizações a serem pagas nos casos em que municípios retomam serviços de água e esgoto já são tema de ações na Justiça - ainda que as discussões envolvam a antiga legislação que regia o setor de saneamento. Um dos casos mais recentes, segundo uma pesquisa feita pelo advogado Rafael D'Amico, do escritório D'Amico e Valente, é do município de Palhoça, em Santa Catarina, que tenta retomar a concessão dada à Casan. O caso discute se a indenização a ser paga deve abranger todo o período de concessão ou apenas a amortização.

De acordo com D'Amico, a questão da indenização prévia já foi abordada no Superior Tribunal de Justiça (STJ). Em casos como os dos municípios de Timbó (SC), Catalão (GO), Andirá (PR) e Itapira (SP), o tribunal entendeu, em liminares, pela possibilidade de retomada dos serviços independentemente do pagamento de indenização à companhia estadual de saneamento. Entre os fundamentos jurídicos das decisões estão os de que dificilmente a estatal investiria recursos próprios na execução de obras de melhoria ante o encerramento do prazo contratual. Mas há um precedente desfavorável, no próprio STJ, contra o município de Alexânia (GO), em que houve a suspensão dos efeitos de um decreto que anulou o contrato de concessão e autorizou a retomada do serviço. Na decisão, o STJ lembrou que a concessionária estava à frente dos serviços há mais de 30 anos e que a retomada traria a possibilidade concreta de interrupção do serviço à população.

A advogada Alessandra Ourique de Carvalho, do escritório, Rubens Naves, Santos Jr, Hesketh, lembra de um caso de 2002, em que a cidade de Porto Velho tentou encampar o serviço e o Judiciário entendeu, por meio de sentença, que a estatal tinha o direito de continuar prestando o serviço até que fosse paga uma indenização pelo investimento não amortizado.

Contexto

As concessões de saneamento, agora em discussão sob a ótica do novo marco regulatório do setor, foram concedidas em sua grande maioria durante a década de 70, sob o regime do Plano Nacional de Saneamento. O Planasa estabelecia ao governo federal atribuição de financiamento, política tarifária e definição de diretrizes, e aos governos estaduais, por intermédio das companhias estaduais, a expansão e execução dos serviços de água e esgoto. Segundo um estudo da Fundação Getulio Vargas, entre os anos de 1970 e 1985, a cobertura dos serviços de água e esgoto aumentou de 54,4% e 22,3%, respectivamente, para 87% e 43%. Foi justamente nesta época que foi extinto o Planasa, em função da quebra do BNH, responsável pelo financiamento do setor. Desde então, a área do saneamento ficou sem uma política de investimentos. Depois de um longo período de negociações entre setor privado, setor público e governos federais, estaduais e municipais, no início deste ano entrou em vigor a nova Lei de Saneamento - a Lei nº 11.445. Esta legislação junto com a Lei das Parcerias Público-Privadas (PPPs), em vigor desde 2004, a lei dos consórcios públicos, de 2005, e a nova Lei de Concessões, estabeleceram o marco regulatório para o setor.

STF começa a julgar amanhã ADC nº 18

A Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 18, que trata da exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins, entrará na pauta de amanhã do plenário do Supremo Tribunal Federal (STF). O processo foi ajuizado em outubro pela União para tentar reverter o mau resultado obtido em agosto de 2006, quando saiu perdendo por seis votos a um em ação ajuizada por uma distribuidora de autopeças. A disputa tem impacto estimado em R$ 60 bilhões pela Fazenda Nacional, e contribuintes temem que uma renovação do julgamento reverta o placar.

A Confederação Nacional da Indústria (CNI) assumiu a defesa dos contribuintes na ação, e tentará convencer os ministros a não admitir o julgamento da ADC nº 18. A estratégia é mostrar que a renovação do julgamento será contraproducente para o tribunal e para o Judiciário, criando mais problemas do que resolvendo-os.

O advogado da CNI, Gustavo Amaral, diz que demonstrará que a ADC não é viável porque a questão da base de cálculo da Cofins já foi julgada no processo do alargamento da base, na Lei nº 9.718, de 1998. Como a questão já passou por uma interpretação do Supremo, seria impossível o tribunal interpretá-la novamente em ação de controle concentrado. Outro ponto, é que a cautelar pedida pela União é inexeqüível, pois a maioria das empresas está no Simples ou no regime não-cumulativo da Cofins, criado pela Lei nº 10.833, de 2003, e não seriam atingidas pela interpretação da Lei nº 9.718.

Para a CNI, o melhor seria o Supremo terminar o julgamento do recurso extraordinário da distribuidora Auto Americano, e editar uma súmula em seguida. Assim, a decisão também teria efeito "erga omnes", atingindo todos os contribuintes e o governo, uma das qualidades da ADC.

Segundo Amaral, o recurso extraordinário já possui sete votos proferidos no mérito. Já a cautelar da ADC precisará passar por 11 ministros - e dez potenciais pedidos de vista. Sob o ponto de vista da celeridade processual não haveria muito sentido em retomar o caso anterior.

Quanto à renovação da composição do Supremo, Amaral diz que tem pouca influência sobre o resultado do caso, já que apenas um ministro saiu da corte e o julgamento está praticamente definido. Em setembro, o ministro Menezes Direito, relator da ADC, substituiu Sepúlveda Pertence, um dos que votou em favor dos contribuintes.