Clipping Jurídico M&B-A|::05/12/2.007

05/12/2007

A burocracia das certidões negativas no país

Vive nosso país dilema angustiante. De um lado se proclama a necessidade de crescimento e da criação de novos empregos. De outro, a asfixiante burocracia que impede a iniciativa privada de alcançar seus objetivos que, queiram ou não os detratores do sistema capitalista, é a mola propulsora desse crescimento e da geração de novos postos de trabalho, sabido que o governo gere mal seus próprios negócios. Desta inépcia governamental, característica de quase todos os governos, é a sua lamentável atuação - ou melhor, omissão - nos campos específicos em que deveria concentrar seus esforços: educação, saúde e segurança.

Se a burocracia entrava a criação de novos empreendimentos, exigindo em média cerca de seis meses para que se possa ter uma nova empresa em condições de operar - desde a assinatura de seu contrato social, registros diversos e autorizações e alvarás dos mais variados -, fato este conhecido e sofrido por todos os que se aventuram no mundo empresarial, por outro lado é de se lembrar que no outro extremo da vida empresarial também a burocracia se faz sentir com um peso esmagador: a morte da empresa.

Empreendimento humano, a empresa nos dias de hoje é usualmente arquitetada sob a forma jurídica de sociedade, pois no mundo moderno o trabalho conjunto se impõe como condicionante do sucesso. Nascida da união das pessoas que buscam atingir uma finalidade comum, se sujeita essa união às mesmas vicissitudes de uma vida conjugal, nascendo nela e dela desavenças e divergências que muitas vezes culminam em separação e extinção da sociedade. Uma causa comum dessas divergências é, em grande parte das vezes, o fracasso do empreendimento sob o ponto de vista de resultados, pois já a sabedoria popular consagrou o anexim "casa onde falta pão todo mundo grita e todo mundo tem razão". Natural, nestas ocasiões, e melhor solução geralmente é a saída de um dos sócios. Lembremo-nos, além disso, do fato de que a imensa maioria das sociedades comerciais ou de serviços - estas predominando em larga proporção no mercado - é constituída por jovens no início de carreira, que buscam aliar esforços e vontade, mais que capital, para subir na vida.

O que, no entanto, acontece nessa hora? A legislação brasileira atravanca o andamento das coisas, eis que chegadas as partes a um acordo, e prontas a assinar o distrato da sociedade, constatam que não podem fazê-lo imediatamente, pois a formalização jurídica - o arquivamento da alteração contratual na junta comercial, nos cartórios de registro civil das pessoas jurídicas ou na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), no caso de sociedades de advogados - esbarra na necessidade de apresentação de certidões negativas de débito. Sem elas, a saída do sócio não existe, ficando ele impedido de iniciar outra sociedade e continuando ele responsável por obrigações da sociedade que deixou até a data da concessão do registro. E sem isto, não há baixa de Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) e nem de uma série de inscrições em outros órgãos governamentais federais, estaduais e municipais, mantida mesmo sua responsabilidade perante credores os mais diversos.

Fosse o governo um bom empresário, analisaria o custo/benefício de suas exigências e chegaria à idéia de sua supressão

Concentremo-nos, por ora, na saída do sócio, cuja formalização jurídica, para que gere efeitos liberatórios de sua responsabilidade a partir da data do registro, suscita a necessidade de apresentação de certidões negativas de tributos e contribuições federais ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) fornecida pela Receita Federal, certidão negativa de inscrição de dívida ativa da União fornecida pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) e certificado de regularidade do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) fornecido pela Caixa Econômica Federal. Todas demandam tempo, quase sempre agendamento, para que possa o contribuinte ser atendido nos casos de dúvidas decorrentes de lançamentos no sistema. Constam essas obrigações da teia de aranha da legislação federal, a saber, o artigo 47 da Lei nº 8.212, de 1991, alterada pela Lei nº 9.528 de 1997, o artigo 62 do Decreto-lei nº 147, de 1967, e o artigo 27 da Lei nº 8.036, de 1990.

Tudo isto para que? Para que os órgãos arrecadadores exerçam pressão sobre os contribuintes, a fim de obter satisfação de tributos e contribuições. E por acaso a saída do sócio da sociedade o exime dos débitos anteriores? Não, de maneira alguma, pois os sócios e administradores das sociedades são responsáveis pelos débitos da sociedade, forçando a administração tributária a que esta responsabilidade se torne objetiva, vale dizer, sem indagação de dolo ou má-fé, e mesmo de culpa, no sentido de prática de ação ou omissão. Na verdade, a presunção que predomina nos órgãos fazendários é a de que todos os empresários são bem sucedidos, escondendo do fisco os opimos frutos de sua atuação.

Dotado o país de uma excelente máquina arrecadadora, mais aparelhada que a imensa maioria das empresas, a exigência de certidões negativas nos casos apontados configura aquilo que se chamam sanções políticas: medidas de pressão contra o contribuinte para que pague os tributos. Medidas essas que o Supremo Tribunal Federal (STF) já declarou inconstitucionais, pois a lei já dá, ao fisco, os meios necessários para haver o pagamento de tributos, através da execução fiscal e da temível penhora on-line.

Esquece-se a administração fiscal que, exigindo as certidões negativas nas hipóteses figuradas, inibe o investimento, aumenta o trabalho burocrático de suas repartições, gera despesas dos particulares e gastos do poder público e, dando um tiro no próprio pé, incentiva o ingresso do cidadão na ilegalidade, pois deixando uma sociedade vai participar de outra, que não pode operar legalmente e passa a faturar por baixo do pano. Fosse o governo um bom empresário, faria uma análise do custo/benefício de suas exigências de certidões e certificados e chegaria à idéia de sua supressão. Uma doença insidiosa aflige o país. Pode não matar, mas sufoca e rouba, principalmente dos pequenos, as chances de crescimento.

Agostinho Toffoli Tavolaro é advogado e membro da força-tarefa de tributação da Câmara Americana de Comércio (Amcham)

Ações da Cofins vão ao pleno hoje

Estão juntos na pauta do Supremo Tribunal Federal (STF) de hoje os dois processos sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins: a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 18 e o voto-vista do ministro Gilmar Mendes no recurso extraordinário da empresa Auto Americano. Com a coincidência dos dois processos na mesma pauta, nem Fazenda nem advogados sabem exatamente o que vai acontecer. O mais provável é que o ministro Gilmar Mendes submeta ao pleno uma questão de ordem para definir qual processo será julgado, saída defendida por ele desde que a ADC foi distribuída, em outubro.

A definição entre os dois processos fará toda a diferença, pois uma continuação do recurso da Auto Americano deve garantir a vitória dos contribuintes, que já ganham por seis votos a um, enquanto uma retomada do caso na ADC preserva as chances de reversão para a Fazenda. A expectativa entre advogados é a de que a parte mais importante do debate de amanhã será a definição entre os dois processos, mais do que o próprio mérito da questão.

Tanto Fazenda quanto advogados acreditam que o relator do processo da Auto Americano, Marco Aurélio de Mello, deverá resistir frontalmente à idéia de se julgar a ADC em substituição ao recurso extraordinário. A questão da exclusão do ICMS da base da Cofins estava esquecida desde o fim dos anos 90 e faz parte de um grupo de seis temas em que o ministro era voto vencido no passado. Ele, porém, recolocou o assunto em pauta para tentar reverter o resultado em razão da nova composição do Supremo.

Uma das teses que podem ser defendidas por Marco Aurélio é a de que a ADC deveria ter sido distribuída "por precaução" para ele mesmo, uma vez que é relator de um caso idêntico com julgamento iniciado. Foi o que ocorreu recentemente com o processo da fabricante de cigarros American Virginia, lacrada pela Receita Federal. Depois de perder em uma cautelar relatada por Joaquim Barbosa, a empresa foi beneficiada por uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin) ajuizada pelo Partido Trabalhista Cristão (PTC), questionando a legislação utilizada pela Receita. A Adin foi enviada diretamente para o Joaquim Barbosa.

Do lado da Fazenda espera-se o apoio de Gilmar Mendes, que já se manifestou favorável ao julgamento da ADC em lugar do recurso da Auto Americano, e talvez de Eros Grau, favorável à tese da Fazenda no mérito. Carlos Alberto Menezes Direito, relator da ADC, é visto como um aliado da Fazenda em potencial. Ele surpreendeu pela rapidez com que pautou a ação, uma vez que o esperado era que deixasse de lado em favor da ação já em trâmite. De perfil conservador, o ministro foi indicado pelo PMDB e com apoio dos dois únicos ministros do Supremo favoráveis à Fazenda no caso do ICMS na base da Cofins: Eros Grau e Gilmar Mendes.

Governos não cumprem nova lei

O Estatuto Geral das Micro e Pequenas Empresas completa um ano neste mês, mas até agora a maior parte dos Estados e municípios brasileiros ainda não regulamentou ou aplicou o tratamento diferenciado previsto na Lei Complementar nº 123 para estes empreendimentos. De acordo com o Sebrae, apenas São Paulo, Minas Gerais, Sergipe, Rio Grande do Norte e Amapá editaram normas próprias para as compras públicas previstas na nova legislação federal. Entre os 5.564 municípios brasileiros, menos de 100 publicaram novas regras para desburocratizar a abertura de micro e pequenas empresas e facilitar seu acesso às compras governamentais em licitações.

O Estatuto Geral das Micro e Pequenas Empresas garantiu às micro e pequenas empresas vantagens como a redução de burocracias de abertura e encerramento, participação exclusiva em licitações de valores inferiores a R$ 80 mil e benefícios competitivos nos casos de disputa com empresas de maior porte - além do recolhimento unificado de tributos previsto no Supersimples, já em vigor. Segundo o Fórum Permanente das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, vinculado ao Ministério do Desenvolvimento, e o Sebrae, 99% das empresas no país são micro ou pequenas - um universo de 3,2 delas, responsáveis por 24% do total da receita bruta privada e por 55% dos empregos formais.

Com exceção dos benefícios tributários, caberia à União, Estados e municípios a criação de normas que regulamentassem as vantagens previstas na nova lei. De acordo com o consultor da unidade de políticas públicas do Sebrae, André Spínola, das três esferas, os municípios são os mais omissos até agora e poucas prefeituras regulamentaram os benefícios. Segundo ele, há alguns exemplos a serem seguidos, como os municípios de Belo Horizonte, em Minas Gerais, Petrópolis, no Rio de Janeiro, e o Distrito Federal, locais onde as empresas que não tenham atividades que envolvam riscos sanitários podem obter o alvará de funcionamento pela internet. Em relação às compras públicas, as cidades de Manaus, no Amazonas, Caruaru, em Pernambuco, e os municípios paulistas de Presidente Prudente, Santa Fé do Sul e Itararé se tornaram modelos ao editarem normas que destinam parte das licitações às micro e pequenas empresas. Mas, de acordo com Spínola, a grande maioria dos municípios ainda não deu atenção à questão. "Há prefeitos que dizem nem mesmo conhecer o estatuto", afirma.

A diretora do Fórum Permanente das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, Cândida Cervieri, diz que o grupo tem trabalhado em parceria com Estados, municípios e entidades para que as regulamentações necessárias sejam feitas. "Estamos trabalhando para alinhar as políticas nacionais e estaduais primeiro", diz. Segundo ela, os trabalhos já estão na segunda fase, que é a regulamentação das regras estaduais. A maior dificuldade, diz, é o desconhecimento da lei por parte dos pequenos empresários, que não pleiteiam seus direitos.

Para o advogado Márcio Minoro Garcia Takeuchi, consultor de políticas públicas do Sebrae, o administrador público que deixar de assegurar o tratamento diferenciado determinado pela nova lei poderá incorrer em improbidade administrativa, por não respeitar os princípios da administração pública previstos na Constituição. "As empresas prejudicadas podem procurar o Ministério Público para que proponha uma ação civil ou mesmo entrar com mandados de segurança contra as unidades coatoras para que cumpram a lei", afirma.

Mas, de acordo com o advogado Carlos Pinto Coelho Motta, do escritório Pinto Coelho Motta e Bicalho Advogados, no que se refere às licitações o estatuto não necessita de qualquer regulamentação regional para que seja aplicado. Segundo ele, todas as contratações públicas do país já deveriam estar seguindo os parâmetros do estatuto. "Estados e municípios não podem ter legislações contrárias à legislação federal. O estatuto já é uma norma regulamentadora", afirma. O advogado diz que falta às micro e pequenas empresas manifestarem-se na Justiça contra licitações que não contemplem a nova lei.

Sob esse entendimento, o Tribunal de Contas da União (TCU) proferiu em agosto um acórdão em favor de uma microempresa que ficou em segundo lugar em uma licitação da Fundação Universidade Federal da Grande Dourados, no Mato Grosso do Sul. O ministro relator, Aroldo Cedraz, argumentou que as regras do estatuto têm aplicação imediata e que a empresa vencedora, se não estivesse enquadrada na nova lei, perderia o certame para a microempresa.

Sistema simplifica registros

Foi publicada ontem no Diário Oficial da União, com vetos, a Lei nº 11.598, que cria a Rede Nacional para a Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios (Redesim). A norma prevê a criação de um sistema que unifique os procedimentos de abertura, alteração e encerramento de empresas no país. Hoje, cada órgão da administração pública - juntas comerciais, cartórios de registro civil, Receita Federal, fazendas estaduais e prefeituras - exige suas próprias providências para conceder inscrições ou cancelamentos. A lei estipula também a instalação de centrais de atendimento empresarial - chamadas de Fácil - que receberão um protocolo único das empresas para todas as esferas.

Para o presidente da Associação Nacional dos Presidentes de Juntas Comerciais (Anprev), Julio Maito, os vetos feitos pela Presidência da República na nova lei impediram um avanço na facilitação dos processos. "Não foram excluídas as exigências de comprovações de regularidade fiscal para alterações e encerramentos, como constava no texto original. Estas obrigatoriedades cerceiam o exercício da atividade mercantil, e este não é o papel das juntas comerciais", diz.

STJ recusa novamente 'modulação' de decisões

A tese da modulação dos efeitos da decisão sobre a validade do crédito-prêmio IPI sofreu sua terceira derrota no Superior Tribunal de Justiça (STJ). Na tarde de ontem, a segunda turma da corte afastou por quatro votos a zero a proposta para que a tese fosse reapreciada. Em junho deste ano, a primeira sessão - que reúne primeira e segunda turmas - já havia afastado, por sete votos a dois, a proposição de Herman Benjamin, e em outubro os mesmos ministros recusaram-se a apreciar o caso novamente. Ontem, os ministros da segunda turma decidiram obedecer à orientação da primeira seção.

O caso pode agora ser encaminhado à corte especial do próprio STJ ou ir diretamente ao Supremo Tribunal Federal (STF). A possibilidade de o tema ser avaliado na corte especial do STJ foi defendida pelo próprio ministro Luiz Fux, da primeira turma, no dia em que a primeira seção recusou a tese pela segunda vez. Indo diretamente ao Supremo, a vantagem é encontrar um ambiente em que a tese é consolidada, com quatro casos admitidos em plenário. No STJ a modulação é uma ferramenta inédita e enfrenta resistência frontal de vários ministros.

O objetivo da modulação é evitar danos causados por uma decisão judicial com a fixação de uma data a partir da qual ela faz efeito. No caso do crédito-prêmio IPI, a proposta de Herman Benjamin é a de fixar os efeitos a partir da data em que o tribunal esboçou sua primeira mudança de jurisprudência, em agosto de 2004. Até então, o tribunal declarava o benefício válido até hoje, mas acabou prevalecendo a posição de que o benefício fiscal foi extinto em 1990, devido à promulgação da nova Constituição Federal dois anos antes.