::Clipping Jurídico M&B-A::10/12/2.007

10/12/2007

No TJSP, AmBev sofre nova derrota

A AmBev sofreu mais uma derrota na Justiça na discussão sobre os bônus de subscrição da companhia que venceram em 2003. Na semana passada, teve início o julgamento do processo promovido pelo investidor Arnim Lore (ex-presidente da Varig e Banco Central), e dois dos desembargadores da Primeira Turma de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) votaram contra a cervejaria. Eles entenderam que Lore tem direito a subscrever os bônus e ainda a receber dividendos correspondentes desde 2003. Ainda falta um voto a ser proferido na turma, mas a vantagem do placar praticamente sela a vitória do investidor.

No Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ), a AmBev já sofreu uma derrota semelhante. Por dois votos a um, os desembargadores deram vitória para os fundos de pensão Previ e Funcef, e os investidores da Tempo Capital e Romanche (dos ex-sócios do Banco Pactual), em uma causa de US$ 500 milhões. O fato de o placar não ter sido unânime foi importante porque permite à AmBev recorrer da decisão no próprio tribunal. O caso será julgado agora por cinco novos desembargadores.

Mas a primeira derrota no Rio mobilizou a companhia, que contratou um batalhão de advogados para defendê-la. Além do escritório Barbosa, Müssnich e Aragão Advogados, titular da defesa, atuam no caso os advogados do escritório Sérgio Bermudes, Marlan Marinho e também o Andrade & Fichtner.

A desavença entre os investidores e a AmBev surgiu a partir de uma cláusula de ajuste de preço que constava nos bônus de subscrição - uma espécie de opção futura de compra de ações. Ela diz que, se houvesse aumento de capital público ou privado entre a data da emissão e a de vencimento, a um preço por ação inferior ao previsto no bônus, valeria este menor preço na subscrição, que aconteceria em 2003. Munidos desta informação, os investidores compraram os títulos acreditando que o preço dos aumentos de capital em decorrência da opção de compra dos funcionários influenciaria no preço.

Mas, às vésperas do vencimento, a AmBev foi à Comissão de Valores Mobiliários (CVM) pedir um parecer sobre o preço a que deveria ser feita a subscrição. Os administradores da companhia entendiam que o preço estabelecido nas stock options não era o adequado, pois se tratava de um aumento de capital de natureza especial. Dois pareceres da CVM, entretanto, permitiam a subscrição a este valor inferior, pois consideravam que, independentemente de ser um aumento de capital com base em opção de ações de funcionários, tratava-se de um aumento de capital privado, como previa a cláusula de ajuste de preço. A AmBev recorreu então ao colegiado da CVM em uma estratégia que foi amplamente criticada na decisão do Rio de Janeiro.

Sem o direito de subscrever as ações, os investidores foram ao Judiciário munidos de argumentos contra os próprios administradores da AmBev - o trio Paulo Lemann, Marcel Telles e Carlos Alberto Sicupira. Famosos por suas tacadas de mestre no mercado de capitais, os três perderam dinheiro com a operação, já que detinham boa parcela dos bônus de subscrição, e recorreram ao colegiado da CVM mesmo com o parecer favorável de outros órgãos técnicos que mantinham o preço em um patamar altamente atrativo. Em alguns casos os ganhos poderiam chegar a 3.000%. Os investidores chegaram a argumentar que o motivo foi uma possível investigação contra os três na SEC - a CVM americana. Além disso, nesta mesma época eles já negociavam a venda AmBev para os belgas da Interbrew.

No TJ paulista, além do caso de Arnim Lore também corre um processo promovido pelo fundo de pensão Economus, dos funcionários do banco Nossa Caixa. Entre os investidores que acionaram a AmBev na Justiça, o Credit Suisse First Boston foi o único que chegou a um acordo com a companhia. Recebeu US$ 52 milhões em dinheiro e ainda o compromisso de ser contratado pela empresa para intermediar operações como a a compra da cervejaria Quilmes.

O mercado de capitais e as novas propostas para os dividendos

Ao longo dos tempos e, principalmente no mundo globalizado de hoje, algumas atividades têm ganhado tamanha proporção que, para se manter viáveis e competitivas, dependem de recursos para fazer frente as suas necessidades de crescimento. Neste sentido, as sociedades anônimas, em especial aquelas que já possuem o capital aberto, merecem destaque, já que para atender suas necessidades de caixa costumam captar recursos em larga escala por meio do público em geral, em troca de suas ações que são negociadas nas bolsas de valores.

Como se sabe, a sociedade anônima pode oferecer três tipos de ações: ordinárias (sempre conferem direito de voto, e tendem a permanecer concentradas com o controlador, que dita os rumos da empresa), preferenciais (costumam limitar o direito de voto, em comparação às ordinárias, em troca de uma ou algumas preferências ou vantagens previstas em lei, tendo por seus titulares quase sempre investidores, fonte de relevante capital à empresa) ou de fruição (com pouca relevância na prática).

Particularmente para operar na bolsa de valores, a sociedade anônima deve respeitar o artigo 17, parágrafo 1º, da Lei nº 6.404, de 1976, impondo que sejam concedidos alternativamente um dos três benefícios às ações preferenciais: 1) participação nos dividendos, em pelo menos 25% do lucro líquido do exercício, garantida a prioridade no recebimento desses dividendos de ao menos 3% do valor do patrimônio líquido da ação; 2) recebimento de dividendos pelo menos 10% maior do que atribuído às ações ordinárias; ou 3) no caso de alienação de controle, garantia de recebimento da mesma quantia paga aos acionistas ordinários - conhecido no mercado como "tag along". Essa norma tenta, em suma, proteger a contrapartida do investidor do mercado, que é a distribuição dos dividendos. Entretanto, a prática mostra que as companhias costumam optar por uma das duas últimas alternativas, que não asseguram a distribuição de lucros.

Paralelamente a esta disposição específica relacionada à negociação de ações na bolsa, a mesma lei obriga a distribuição de lucros a todos os acionistas (artigo 109, inciso I) segundo as regras dispostas no seu estatuto ou no artigo 202. Entretanto, é a companhia quem decide quando distribuí-los, conforme o artigo 192, havendo uma série de instrumentos capazes de alterar essa diretriz, ligados à contabilidade e às reservas de capital. No tocante aos preferencialistas em geral, não apenas das S.A. abertas, a lei prevê que a restrição ao direito de votar cessa após três anos, caso não sejam distribuídos tais lucros, como previsto no artigo 111, parágrafo 1º.

Se a pretensão é garantir a distribuição de dividendos, deveria-se alterar a sistemática de hoje, que possui brechas

Note-se que ambos os microssistemas tentam proteger o preferencialista, mas o primeiro apenas no âmbito do mercado de bolsa, enquanto que o último em todas as anônimas, abertas ou fechadas.

O legislador, não atentando para a estrutura da lei, propôs o Projeto de Lei do Senado (PLS) nº 214, de 2006, de autoria do senador Valdir Raupp (PMDB-RO). Assim, partindo da premissa de que o termo "dividendos fixos ou mínimos", usado pelo artigo 111, não abrange a não-distribuição de dividendos, insere nesse dispositivo legal mais esta hipótese. Pior do que entender que quem não recebe nada não está protegido pela lei é a justificativa do projeto, que faz relação com o mercado de capitais. No nosso entendimento, temos que a confusão foi gerada pela existência do mesmo termo "fixos ou mínimos' na redação do artigo 17, inciso I, que não tem relação com parágrafo 1º.

O projeto de lei já foi aprovado pela Comissão de Assuntos Econômicos (CAE) em caráter terminativo e, agora, deve ser enviado à Câmara dos Deputados para apreciação. A iniciativa em princípio é positiva por refletir a atenção que hoje se dá às regras de governança corporativa, especialmente com o ritmo alcançado pelas bolsas de valores nos últimos tempos. Mas há de se ponderar que ela poderá ser inócua ao fim a que se presta. Se a idéia era obrigar a distribuição de dividendos para participar nas bolsas, parece que melhor sucesso teria se condicionasse essa participação ao preenchimento cumulativo das três previsões do artigo 17, parágrafo 1º da Lei nº 6.404. E se a pretensão era garantir a distribuição de dividendos aos acionistas preferenciais em geral, deveria ter alterado a própria sistemática da lei, que hoje ainda tem muitas brechas. É importante lembrar que em todos os casos os prejudicados precisarão procurar a defesa de seus direitos, seja por arbitragem, seja no Judiciário.

O projeto, embora bem-intencionado, demonstra a falta de técnica com que as leis são alteradas no Brasil, dificultando cada vez mais sua interpretação e prejudicando a segurança jurídica, grande propulsora dos negócios e tão ausente neste país - o que acaba por afugentar os investidores mais rigorosos. Nem se diga que os números atuais de IPOs e de fusões e aquisições desmentem essa afirmativa. Na realidade, o que ocorre hoje no Brasil é um reflexo do excesso de liquidez que tomou conta momentaneamente do mundo globalizado. Assim, mesmo com todos os riscos, o Brasil tem conseguido atrair capital, mas precisamos criar condições para que essa oportunidade não seja passageira e se torne sustentável no longo prazo. Para isso, o primeiro passo é contar com a colaboração de nossa legislação, que ainda tem muito espaço para melhorar e trazer a transparência indispensável ao seu desenvolvimento.

Ruy Dourado e Rubens Cambraia são, respectivamente, sócio e advogado associado ao escritório Dourado Fagundes Fialdini Ribas Advogados.

STJ analisará uso de precatório para quitar ICMS

O ministro do Supremo Tribunal Federal (STF), Eros Grau, decidiu submeter à segunda turma da corte sua polêmica decisão que autoriza o uso de precatórios alimentares para o pagamento do ICMS. A decisão, proferida em agosto deste ano, gerou polêmica pelo modo um tanto lacônico de o ministro defender uma tese absolutamente inédita no tribunal - sua decisão, monocrática, foi fundamentada em pouco mais de meia página. A decisão foi alvo de agravo do governo gaúcho, e será enviada à turma, onde será rediscutida.

Além de enfrentar a divergência do governo gaúcho, a decisão de Eros Grau gerou dúvidas tanto nos contribuinte quanto no fisco. O ministro limitou-se a aplicar como precedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade (Adin) nº 2.851, que declarou constitucional uma lei de Rondônia que autorizou o uso de precatórios não-alimentares para pagamento de tributos. O problema é que a Constituição Federal já é explicita quanto à viabilidade do uso dos não-alimentares para quitar tributos, mas não diz nada sobre os alimentares. Para o fisco, não há como aplicar o princípio dos não-alimentares aos precatórios alimentares.

Segundo o responsável pelo caso do contribuinte gaúcho, Cláudio Curi, do Curi Créditos Tributários, apesar de deferir o pedido, o ministro Eros Grau não seguiu a linha defendida por seus advogados. O escritório entrou com embargos de declaração para que o ministro esclareça sua posição. Pela tese de Curi, uma vez cedido a uma empresa, o precatório perde sua natureza alimentar, e pode ser usado para fins tributários.

TRF reduz base de cálculo da Cofins

O Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região está construindo uma jurisprudência favorável à exclusão da inadimplência da base de cálculo da Cofins. Depois de ter autorizado a redução da base de cálculo da concessionária Águas do Amazonas, no início do ano, a oitava turma do tribunal concedeu decisões monocráticas para a operadora de celular do Distrito Federal Americel, no fim de outubro, e esta semana estendeu o benefício à fábrica de calçados Itapuã.

A Oitava Turma do TRF da 1ª Região começa a ficar conhecida por adotar a maioria das teses favoráveis à redução da base de cálculo da Cofins, desde que o Supremo Tribunal Federal (STF) deu início ao julgamento da exclusão do ICMS da base da contribuição, em agosto de 2006. A turma foi a primeira a seguir o mesmo entendimento quanto ao ICMS. Posteriormente, aplicou o princípio afastando o ISS da base de cálculo da Cofins e agora exclui as vendas não quitadas também da base da contribuição.

Segundo o advogado responsável pelo caso da Itapuã, Luís Gustavo Bichara, do escritório Bichara, Barata, Costa e Rocha, a tese da não-tributação da inadimplência é antiga, mas havia obtido poucos resultados favoráveis até agora. O único processo sobre o assunto que chegou ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) não foi conhecido. O tema foi considerado constitucional e o caso encaminhado ao Supremo Tribunal Federal (STF). As grandes defensoras da tese são as empresas concessionárias, diz o advogado, não só porque elas costumam ter uma inadimplência alta, mas porque vendem um produto peculiar, que não pode ser recuperado quando não é pago. "Se alguém vende um carro e o comprador não paga, é só tomar o carro de volta", afirma Bichara.

Para o advogado, a inclusão das vendas não pagas na base de cálculo da Cofins só pode ser explicada por uma falha do legislador, uma vez que a lei já prevê expressamente a exclusão das vendas canceladas, e o princípio da da inadimplência é exatamente o mesmo. Por algum motivo, diz, só houve previsão da exclusão das vendas canceladas.

Relatora das decisões favorecendo a Americel e a Águas do Amazonas, a desembargadora Maria do Carmo Cardoso entende que uma receita que não ingressou nos cofres do contribuinte por inadimplência não é hipótese legal de tributação, uma vez que não há receita auferida. Para a magistrada, são receitas que não ingressam nem no faturamento nem na receita bruta.

A tese tem alguma semelhança com a da exclusão do ICMS ou de ISS da base de cálculo da Cofins, segundo a qual essas receitas não são fato gerador do tributo, pois não fazem parte do faturamento das empresas, e sim do Estado. Apenas passariam pelo caixa dos empreendimentos para depois serem pagas aos governos locais.