::Clipping Jurídico M&B-A::13/12/2.007

13/12/2007

Caso da Cofins dos bancos é adiado no STF

A incidência da Cofins sobre as receitas das instituições financeiras deverá ser alvo de uma ampla discussão no Supremo Tribunal Federal (STF). Mas apenas no ano que vem. O "leading case" do tema - o caso da AXA Seguradora - entrou na pauta de ontem no pleno da corte, mas o julgamento do recurso foi adiado pelo relator, ministro Cezar Peluso, para aguardar uma pauta mais tranqüila em 2008. O ministro também simpatizou com a idéia de esperar que fiquem prontos os primeiros processos envolvendo a incidência do tributo sobre o faturamento dos bancos, a fim de que se discuta de uma só vez a situação dos bancos e das seguradoras. Do contrário, o caso da AXA poderia servir de jurisprudência para todo o setor.

Apesar de o caso da seguradora ter sido o primeiro a chegar ao pleno do Supremo, a disputa está sendo acompanhada mais de perto pelas instituições financeiras, com supervisão da Federação Brasileira de Bancos (Febraban). Enquanto as seguradoras questionam a incidência da Cofins sobre o "prêmio" pago pelos seus segurados, os bancos questionam a incidência do tributo sobre sua receita financeira, ou seja, o spread cobrado dos clientes.

Advogados do setor identificaram dois casos de pequenos bancos que estão mais próximos de chegar ao pleno da corte: um relatado pelo ministro Eros Grau e outro por Celso de Mello. A fórmula defendida pelos advogados é fazer uma pauta conjunta desses casos e da AXA. Além de aprofundar a questão, a saída evitaria a necessidade de, no futuro, mobilizar o pleno do Supremo para julgar apenas o caso dos bancos.

A disputa em torno da Cofins cobrada do setor financeiro ganhou força no início do ano, quando o Supremo propôs a criação de uma súmula vinculante sobre o julgamento da base de cálculo da contribuição. Na redação proposta por Peluso, o setor seria tributado integralmente. A questão é que, apesar de o julgamento de novembro de 2005 ter excluído as receitas financeiras das empresas da base de cálculo da Cofins, há uma posição segundo a qual isto não se aplicaria aos bancos, que têm nas receitas financeiras cerca de 90% do caixa, enquanto a venda de serviços, ou seja, as tarifas, representa apenas 10%.

Decisão determina que Vale e CSN façam provisão de disputa

A Ferrovia Centro Atlântica (FCA) se tornou o centro de uma briga societária que envolve sua principal acionista - a Vale - e uma antiga acionista - a CSN. A primeira instância da Justiça de Minas Gerais anulou uma assembléia geral que aprovou um aumento de capital que tornou a Vale dona de quase 100% da FCA e reduziu a participação da Transger, que reúne onze mil ex-funcionários da empresa, a um percentual insignificante. Além disso, a decisão determina que tanto CSN quanto Vale, solidariamente, restituam o patrimônio da ferrovia, avaliado em mais de R$ 4 bilhões, indenizem os minoritários, como prevê a Lei das Sociedades Anônimas, e que a empresa volte a seguir as regras do edital de concessão que, entre outras coisas, estabelece que nenhum acionista detenha mais de 20% do capital da empresa. A sentença foi dada no fim de setembro e, na semana passada, o juiz da 8ª Vara Cível de Belo Horizonte, Jair Pinto, também determinou que as companhias provisionem o valor total das indenizações, estimado em R$ 5,8 bilhões, em seus balanços e comuniquem a seus acionistas e investidores, em notas explicativas, a existência do processo em curso.

Na semana passada foram julgados os últimos recursos - chamados de embargos de declaração - que ainda tramitavam na primeira instância, e que confirmaram a sentença. Com o julgamento dos embargos, ficou estipulado que a Comissão de Valores Mobiliários (CVM), a Receita Federal e a Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) sejam comunicadas oficialmente da decisão. À CVM cabe, segundo o juiz, cobrar as informações e provisões nos balanços e ainda abrir um novo inquérito administrativo para apurar responsabilidades. O caso já passou pelo colegiado da autarquia, que estabeleceu uma pena de advertência aos administradores. Atualmente nem a Vale e nem a CSN fazem qualquer menção à disputa em seus balanços - provavelmente porque, em suas análises contingenciais, entendem que têm grandes chances de êxito na disputa judicial e, assim, a prestação de informações não seria necessária. Mas, de acordo com informações da CVM, em casos em que há decisões judiciais deste tipo as companhias abertas passam a ter que prestar as informações em seu balanços anuais, embora a provisão não seja sempre necessária.

O caso agora deve seguir para o Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) - a Vale informou em nota que vai recorrer da decisão. Entre outras questões, a empresa aponta erros na perícia realizada. Na ação, o perito concluiu que, em razão do aumento de capital, a participação do grupo Transger, que era de R$ 6,5 milhões, passou para apenas R$ 79,00. O perito ainda concluiu que o patrimônio da ferrovia foi dilapidado ao longo dos anos por má administração e que, apesar de manter o monopólio de transportes na região, a FCA concedia descontos significativos para o transporte realizado pela CSN - descontos que teriam desfalcado a empresa em mais de R$ 600 milhões, em valores atuais. A Vale argumenta, no entanto, que não foi considerado que a diminuição da participação societária da Transger "se deveu única e exclusivamente à sua opção por não exercer seu direito de preferência na subscrição de novas ações". Já a CSN não quis comentar o assunto e, por meio de sua assessoria de imprensa, informou que não foi citada ainda. Caso a sentença de primeira instância seja mantida, a empresa seria uma das principais afetadas, já que, depois do descruzamento de ações entre Vale e CSN, a companhia saiu totalmente do capital da FCA. Já no caso da Vale, seria possível fazer um rearranjo contábil, pois a ferrovia faz parte do grupo - no organograma da empresa, ela fica sob a empresa Mineração Tucumã, de propriedade da Vale. O advogado da Transger, Hélcio Cambraia acredita que no tribunal o número de recursos possíveis é limitado, já que o TJMG já se manifestou uma dezena de vezes sobre o caso e, inclusive, confirmou a validade da perícia judicial contestada pela Vale.

A briga judicial começou em 2004, alguns meses depois da assembléia geral de acionistas que aprovou o aumento de capital na ferrovia e diluiu a participação da Transger, formada por onze mil ex-funcionários da então RFFSA - transformada na FCA - que usaram parte do que receberam de um plano de demissão voluntária (PDV) para aplicar na empresa. Na época, era preciso capitalizar a companhia, que já vinha sofrendo com freqüentes prejuízos - segundo dados do balanço de 2006, a empresa tem hoje um patrimônio a descoberto de R$ 150 milhões. De acordo com a sentença da Justiça mineira, tomada com base na perícia judicial, esses prejuízos foram causados por má-gestão e em função dos descontos de preços oferecidos aos acionistas da própria ferrovia. Segundo algumas fontes do setor, é comum grandes companhias siderúrgicas e de mineração serem proprietárias de empresas de logística e, com isso, reduzirem o custo de transporte de seus resultados.

O advogado da Transger afirma que o edital de concessão feito pela ANTT previa que nenhum acionista poderia ter um percentual maior do que 20% na FCA, justamente para evitar o monopólio, e que a ferrovia deveria se tornar uma empresa de capital aberto. O primeiro grande grupo privado a deter o capital da companhia foi o Garantia, que saiu da empresa em 2000, recebendo R$ 9,808 por ação. Este, inclusive, é o valor determinado pelo juiz como parâmetro para os cálculos de indenização e valoração da participação acionária da Transger. Este parâmetro foi estabelecido porque, segundo o juiz, é o único que dá um panorama real do valor da empresa, já que ela nunca teve suas ações cotadas em bolsa, como determinava o edital, e também porque o preço de R$ 0,01 por lote de mil ações estabelecido na assembléia que aprovou o aumento de capital e diluiu a participação da Transger foi considerado irreal.

Se os ex-funcionários que compõem a Transger ganharem o processo judicial, suas ações passarão a valer R$ 67 milhões, com base no valor pago ao Garantia, e eles ainda receberão um prêmio de 5%, previsto Lei das S.A.s nos casos de condenação de controladores. Hoje este valor giraria em torno de R$ 200 milhões.

Trocando em miúdos

A então ferrovia RFFSA se tornou a Ferrovia Centro Atlântica (FCA) com o edital de concessão vencido, em meados da década de 90, por um consórcio formado por Vale, CSN e Garantia. Dizia o edital que a ferrovia ficava obrigada a abrir seu capital em bolsa de valores, que nenhum acionista poderia ter sozinho mais de 20% do capital e que os funcionários da RFFSA seriam absorvidos como acionistas, com 5% das ações. Isto aconteceu em 1996, e nesta época a Vale ainda era estatal. Em 1997, a empresa foi privatizada e assumida por Benjamin Steinbruch, que tinha por estratégia, segundo um ex-funcionário do alto escalão da companhia, apostar na área de logística. Assim, ter o controle da FCA era importante por se tratar da maior ferrovia do país, com quase oito mil quilômetros de extensão que corta os Estados de Minas Gerais, Goiás, Rio de Janeiro, Espírito Santo, Bahia, Sergipe e o Distrito Federal. Liga-se ainda à MRS Logística, Ferroban, Companhia Ferroviária do Nordeste e Estrada de Ferro Vitória Minas. Em 2000, o Garantia saiu do investimento, levando R$ 9,8 por ação. A Transger diz que também queria vender suas ações a este preço, mas como a oferta foi feita fora de bolsa de valores, não pôde participar da operação. Nesta época a ferrovia já era deficitária e os sócios injetavam recursos por meio de empréstimos, pois não podiam capitalizar a empresa sem uma autorização do governo - que veio em 2003. Em seguida, foi realizada uma assembléia geral extraordinária de acionistas e a Vale injetou R$ 1 bilhão na ferrovia, parte já feita com os empréstimos - reduzindo, assim, a participação dos minoritários. A CSN saiu da sociedade - e também Steinbruch, que é da CSN - em 2002, com o descruzamento acionário das duas empresas.

O STF e o controle de constitucionalidade

Em entrevista ao Valor em 18 de outubro, o ministro Gilmar Mendes enalteceu os avanços e as melhorias no controle da constitucionalidade das leis pelo Supremo Tribunal Federal (STF), entre os quais a modulação temporal dos efeitos das declarações de inconstitucionalidade, a súmula vinculante e a repercussão geral. De fato, estas novidades contribuíram para modernizar o sistema de controle, mas não se revelaram suficientes para resolver satisfatoriamente dois problemas fundamentais: a demora e a instabilidade das decisões. E é disto que queremos tratar neste espaço.

Quanto à demora, o tempo médio entre o surgimento de uma questão de inconstitucionalidade e a sua resolução pelo Supremo deve, provavelmente, superar os cinco anos. Dizemos provavelmente porque ainda não existem estatísticas disponíveis a este respeito. Mas basta considerar que são várias as ações diretas de inconstitucionalidade (Adins) aguardando julgamento há mais de dez anos. Diversas são as razões para esta tardança: as múltiplas competências do Supremo, especialmente em matéria criminal; o regime difuso de controle da constitucionalidade; e as sucessivas suspensões de julgamentos durante seu curso. Com isto, passam-se vários anos até a declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade de uma norma, e surge a questão: o que fazer com as situações pretéritas? A modulação de efeitos é um mero paliativo. Melhor seria evitar a demora.

Já no tocante à instabilidade das decisões e à insegurança que isto provoca nos jurisdicionados, consideramos que suas principais causas são as decisões colegiadas tomadas por maiorias eventuais e depois revertidas por outras maiorias eventuais; as decisões provisórias concedidas em liminares; e a desconcentração do controle de constitucionalidade propiciada pelo sistema de controle difuso, ou seja, a questão constitucional pode ser apreciada em qualquer instância.

Para cada um destes males, há soluções práticas e bastante conhecidas. Em primeiríssimo lugar, sejamos claros, é impossível resolver o problema da lentidão enquanto o Supremo mantiver o atual leque de competências. É preciso transformá-lo em uma corte constitucional, seguindo o modelo europeu, com a exclusiva atribuição de controle da constitucionalidade das leis, transferindo todas as demais ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) - que, para tanto, deveria ter ampliado seu quadro de ministros.

Além disso, há que se alterar o mecanismo de controle difuso de constitucionalidade. Hoje, antes de chegar ao Supremo, via recurso extraordinário, uma questão constitucional é apreciada em até três instâncias. O que se propõe no lugar deste longo trajeto é o mecanismo de envio direto da questão constitucional ao Supremo da seguinte maneira: no momento em que tiver que ser enfrentada uma questão desta natureza (prejudicial de inconstitucionalidade), o processo será suspenso e a matéria será remetida ao Supremo. Julgada a questão na corte, o processo será retomado e o julgador deverá obrigatoriamente aplicar o entendimento em todos os processos, e não apenas naquele originário. Enfim, retira-se das demais instâncias a competência para apreciar questões constitucionais e cria-se uma linha direta com o Supremo. As vantagens: unifica-se nele o controle da constitucionalidade, evitando decisões díspares nas diversas instâncias acerca da matéria e abrevia-se a chegada da questão ao Supremo. Notemos que o atual regime de repercussão geral é um passo tímido nessa direção.

Ainda no que tange ao problema temporal, resta tratar da duração do julgamento no próprio Supremo. Aqui, o principal fator de atraso, após iniciado o julgamento, consiste nas sucessivas e prolongadas interrupções em razão de pedidos de vista feitos por ministros, da seguinte forma: o relator apresenta seu voto, em seguida um dos demais ministros pede vista, ficando suspenso o julgamento, o ministro que pediu vista devolve o processo com seu voto e um segundo ministro pede vista - e assim sucessivamente. Com isto, e há vários exemplos, um único julgamento prolonga-se por três, quatro, cinco ou mais anos. Para acabar com esta prática, basta prever que o julgamento poderá ser suspenso uma única vez e somente até a sessão subseqüente, quando forçosamente será retomado até seu fim.

Por fim, no tocante à instabilidade jurisprudencial e à insegurança jurídica dela decorrente, sugerimos que as questões constitucionais só possam ser apreciadas pelo pleno do Supremo; que o reconhecimento da inconstitucionalidade de uma norma demande uma maioria qualificada de dois terços dos ministros - ou seja, sete ministros, desprezando-se a fração; e que a reapreciação de questão já julgada anteriormente exija o mesmo quórum deliberativo. Isto valeria também para a apreciação de liminares - por sinal, concedida uma liminar, o julgamento definitivo da matéria deveria ocorrer em um prazo não superior a 30 dias. Com estas mudanças, seria possível estabelecer um prazo máximo para o julgamento das questões constitucionais não superior a um ano, findo o qual haveria o trancamento da pauta do Supremo, ou seja, nada mais poderia ser julgado enquanto o processo em questão não fosse encerrado. São as idéias que submetemos a debate.

Leonardo Sperb de Paola é advogado, sócio do escritório Rivera & De Paola Advogados e professor de direito da FAE Business School

STJ retoma julgamento de ICMS sobre energia

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) retomou ontem o processo que trata da incidência de ICMS sobre a demanda contratada de energia: os primeiros quatro votos, antes do pedido de vista, mantiveram o entendimento tradicional sobre o tema, contrário à cobrança do ICMS sobre a conta de grandes consumidores. O caso da Celulose Nipo Brasileira (Cenibra) foi levado à seção pela Advocacia Geral de Minas Gerais. A disputa, porém, vem sendo acompanhado de perto pelas demais procuradorias dos Estados, que esperam um aumento entre 1% e 3% na arrecadação do imposto, caso a tese seja aceita.

A demanda contratada é uma parte da conta de energia dos grandes consumidores comerciais ou industriais, referente a uma tarifa especial para os picos de consumo. Isto ocorre quando o volume de energia utilizado é superior à média. Assim, a conta desses consumidores é "binômia": uma parte é tarifa especial (demanda contratada), a outra é tarifa convencional relativa ao total do consumo no mês, nos mesmos moldes da cobrança dos consumidores residenciais. A jurisprudência tradicional admite a incidência do ICMS apenas sobre o consumo total.

As procuradorias estaduais vêm tentando reverter este quadro, e recentemente conseguiram um voto favorável do ministro Castro Meira. O ministro João Otávio de Noronha colocou o caso em pauta para reavaliar a disputa. Mas Noronha, seguido de Teori Zavascki, Eliana Calmon e José Delgado preferiram manter a posição tradicional pró-contribuinte. O julgamento foi suspenso ontem por um pedido de vista de Francisco Falcão.

Em São Paulo, a estimativa da Secretaria de Finanças é de que o impacto da disputa no Estado corresponda a R$ 533 milhões por ano - 12,2% do que é arrecadado das distribuidoras de energia , que, por sua vez, respondem por 9% da arrecadação do Estado. Em Pernambuco, uma reversão no entendimento garantiria R$ 7 milhões de arrecadação mensal de ICMS, de R$ 60 milhões arrecadados pelo Estado das distribuidoras.