::Clipping Jurídico M&B-A::14/12/2.007

14/12/2007
A arbitragem e a 'profissão" de árbitro

A solução de conflitos por meio da arbitragem, regulada pela Lei nº 9.307, de 1996, tem sua viga mestra e força motriz no princípio da autonomia privada em todos os seus quadrantes - desde o momento em que se opta por esta via de solução de conflitos, quando se indica se a arbitragem será de direito ou por eqüidade, se será institucional ou "ad hoc" etc.

Uma das características mais importantes e propulsoras da arbitragem está na possibilidade de indicação de árbitros de confiança das partes, sem nenhuma espécie de constrição ou exigência quanto a esta pessoa que não esteja vinculada à sua honradez e capacidade de julgar com independência e imparcialidade. Ou seja, que se decida com fundamento na livre convicção racional. A possibilidade de os cidadãos escolherem livremente seus julgadores acompanha a história da humanidade e da arbitragem desde seus primórdios, pois em nome da paz social sempre se permitiu que as pessoas indicassem os denominados homens bons e que estes fossem dotados de sabedoria e de bom senso para poder decidir e julgar. A exigência legal é que o árbitro seja uma pessoa de bem e que tenha caráter. Estes atributos traduzem-se na confiança existente na pessoa indicada.

Note-se que sempre na história jurídica brasileira, desde as ordenações do reino até a Lei nº 9.307 de 1996, a exigência para ser árbitro, entre outros atributos, esteve calcada na confiança. Esta característica não advirá ao provável árbitro exclusivamente por ter freqüentado um curso de formação em arbitragem, mas decorre, e é ínsito, às pessoas de bem e será o sentimento da pessoa que o indica. A confiança está vinculada à honradez. Segundo Cícero, esta decorre de quatro fontes: 1) o conhecimento ou sabedoria; 2) o sentimento da comunidade humana, de justiça; 3) a magnanimidade - alma nobre e generosa; e 4) a inclinação para a moderação, ou seja, temperança. Vê-se, de pronto, que não se obtêm estes atributos por meio de um diploma em arbitragem, pois é algo que se possui desde o nascimento e é cultivado na vida: o caráter.

Também não é necessário estar inscrito em nenhum conselho ou fazer parte de qualquer tipo de corporação. Nem mesmo se exige que a pessoa a ser indicada como árbitro integre o corpo de árbitros de instituições. As instituições que administram processos de arbitragem podem regular a matéria, mas não há exigência legal para isso, pois, se assim não fosse, feriria de morte um dos maiores atributos e características da arbitragem: a liberdade de indicar seus julgadores.

Instituída em 1923, a Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional - uma das maiores e mais respeitadas instituições de arbitragem comercial do mundo, que atua em todos os continentes, inclusive na América Latina e no Brasil - não possui e nunca possuiu nenhuma lista de árbitros. Os árbitros são aprovados mediante verificação prévia de sua idoneidade técnica e moral, mas são as partes que têm a liberdade de escolha.

A Lei n° 9.307 determina, em seu artigo 13, que "pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes". Estes são os atributos necessários para ser indicado como árbitro. A capacidade é a civil e a técnica (quando for o caso) para decidir a matéria. Estas características agregadas ao dever de agir com independência, imparcialidade, discrição, competência e diligência é que representam o denominado Código de Ética do Árbitro disposto no artigo 13, parágrafo 6° da lei. É o mínimo e o máximo exigido. Nada mais.

Por estes motivos, o Projeto de Lei nº 4.891, de 2005, que tramita na Câmara dos Deputados e que objetiva instituir a profissão de árbitro e mediador, não opera a favor da liberdade que deve pairar na indicação de árbitro - criaria uma profissão que não existe em nenhum lugar no mundo, geraria uma expectativa profissional que não corresponde à realidade da atividade e seria um engodo para os cidadãos que despenderão dinheiro e tempo em algo que lhe será prometido e poderá nunca se realizar, já que, como acentuado na doutrina, o correto é "estar árbitro" e não "ser árbitro". O citado projeto viola valores e princípios ínsitos na Constituição Federal e que enaltecem a liberdade, o direito ao trabalho, o monopólio judicial na execução forçada de sentenças arbitrais etc.

Argumentam alguns que referida regulamentação se faz oportuna, pois existem pessoas inescrupulosas que pretendem esconder-se sob o manto da Lei nº 9.307, agindo e desvirtuando os seus fundamentos e princípios. Ora, para combater este mal há os instrumentos legais cíveis e penais. É da competência do Ministério Público e do Poder Judiciário atuar na área, bem como do Executivo. Neste sentido, em 2006 o Ministério da Justiça expediu a cartilha "Arbitragem. O que você precisa saber".

A Lei nº 9.307, as convenções internacionais com vigência interna e a competente jurisprudência firmada despertaram na sociedade em geral, e especialmente na comunidade jurídica nacional e internacional, a confiança necessária para a prática da arbitragem no Brasil, colaborando com a administração da Justiça e para atrair investimentos externos. Recorde-se a importante previsão da arbitragem nas lei das parcerias público-privadas (PPPs) e, por ser ela considerada integrante dos custos de transação, tem um reflexo redutor nos preços ofertados pelos licitantes.

Todas as disposições da Lei nº 9.307 referentes aos árbitros devem ser preservadas, a bem da paz social e do desenvolvimento nacional. O referido projeto de lei representa um desserviço aos cidadãos que quiserem fazer uso da arbitragem. Não se pode permitir que em nome do joio se desperdice o trigo, fecunda e bem cuidada que é a Lei de Arbitragem, na sua estrutura lógica e funcional, tal como integramente constituída.

Selma Ferreira Lemes é professora doutora pela Universidade de São Paulo (USP) e coordenadora e professora do curso de arbitragem da GVLaw, da Escola de Direito de São Paulo (Edesp) da Fundação Getúlio Vargas (FGV)

Estudo aponta 34 divergências no STJ

Um levantamento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) encontrou 34 disputas em que há divergência de entendimentos no tribunal. Há diferenças na jurisprudência entre suas turmas, entre as seções, entre o STJ e o Supremo Tribunal Federal (STF) e diversos casos em que os ministros do STJ decidiram de uma forma e em seguida votaram em outro sentido. O estudo começou a ser feito em novembro de 2006 por iniciativa do presidente da corte, ministro Raphael de Barros Monteiro. A intenção é divulgar o material nos gabinetes dos ministros e, assim, tentar reduzir a "taxa de reforma interna das decisões". Feito em boletins quinzenais, o levantamento não tem previsão de prazo para ser encerrado - ou seja, o número de divergências encontradas deve aumentar.

O STJ foi criado em 1989 para ser um pacificador de jurisprudência, sanando divergências entre os tribunais locais. Mas, contraditoriamente, vêm se transformando em um lugar de desencontros entre as posições dos próprios ministros. O problema começou a ficar evidente a partir de espetaculares reversões de jurisprudência na área tributária - sobretudo no caso que envolve a validade do crédito-prêmio IPI. Entre 2004 e 2007, a disputa passou por quase uma dezena de julgamentos "definitivos" e saiu com um entendimento totalmente diferente do inicial. No fim, os contribuintes, de credores da União, passaram à condição de devedores. E tanta movimentação não serviu para nada: a decisão final caberá ao Supremo.

Além dos casos dramáticos ocorridos na área fiscal - a disputa sobre a contribuição ao Incra teve quatro posições em oito anos -, o relatório do STJ já encontrou divergências em todos os ramos do direito. A prescrição da multa prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), por exemplo, segue as regras do direito administrativo ou do direito penal - dependendo da turma julgadora do recurso. Já os advogados podem ou não emendar suas petições iniciais, mas é preciso conferir onde foram parar seus processos, pois há quatro posições diferentes sobre o assunto. E, na dúvida, é melhor assinar todas as peças processuais: há turmas que aceitam e outras que não aceitam peças sem assinatura.

Um dos casos que gerou a indignação coletiva dos advogados é o que trata da Cofins das sociedades de profissionais liberais. A tributação foi declarada ilegal pelo STJ e em 2003 transformou-se na Súmula nº 276. Mas logo de início ela teve problemas de prestígio: foi contestada por ministros do próprio STJ poucos meses após sua edição e jamais foi seguida em alguns tribunais regionais federais (TRFs). Neste ano, o Supremo apreciou o caso e deu maioria de votos ao fisco, o que, na prática, revoga a súmula. Ou seja, ficou constatado que os dissidentes estavam com a razão - ao menos até agora.

José Delgado critica insegurança jurídica

Há 12 anos no Superior Tribunal de Justiça (STJ), o ministro José Delgado é um dos mais antigos da corte e também um dos principais críticos do vaivém da jurisprudência da casa - faz questão de lembrar que sai vencido nos julgamentos em que o STJ muda de posição. O ministro reconhece que o problema é especialmente agudo na seção de direito tributário, da qual faz parte, e critica a falta de sensibilidade do tribunal ao princípio da segurança jurídica. No caso do crédito-prêmio IPI, Delgado votou contra a "modulação" dos efeitos da nova jurisprudência, que serviria para preservar as empresas - mas já admite mudar de posição no futuro. E não demonstra espanto com a possibilidade de as empresas pedirem indenização ao Estado pelos prejuízos causados com a mudança de jurisprudência. Delgado defende ainda a criação da competência constitucional do STJ, alegando que a limitação à competência infraconstitucional apenas duplica o trabalho do Supremo Tribunal Federal (STF) mais tarde. "Um carnaval de burocracia", define. O ministro concedeu a seguinte entrevista ao Valor:

Valor: O STJ tem passado por freqüentes situações de mudança de jurisprudência, em especial na área tributária. Por que isto acontece?

José Delgado : Antes da Constituição de 1988, o Supremo era quem decidia matérias de litígios tributários - constitucionais e infraconstitucionais. Se nós fizermos uma avaliação deste período, o fenômeno da instabilidade jurisprudencial não era muito presente. Depois da Constituição de 1988 o direito tributário passou a ser analisado por dois tribunais superiores: o Supremo, toda vez que o direito tributário envolvia interpretação e aplicação da Constituição, e o STJ, toda vez que o direito tributário envolvia interpretação infraconstitucional. Surgiu o que estamos chamando de zona cinzenta no direito tributário: muitas questões, na aparência, são de direito infraconstitucional, mas na essência são de direito constitucional.

Valor: Mas no caso do crédito-prêmio IPI, por exemplo, ocorreu uma divergência entre o STJ e o próprio STJ. Isto também acontece...

Delgado :Exatamente. Nós tínhamos 50 decisões unânimes anteriores à mudança de posição sobre o crédito-prêmio IPI. Segundo um levantamento que fiz, 27 ministros se pronunciaram sobre o assunto no mesmo sentido, entre os que se aposentaram e foram substituídos.

Valor: Então a jurisprudência é ameaçada por duas instabilidades: aquela resultante da divisão de tarefas entre o STJ e o Supremo e a resultante da mudança de posição dos próprios ministros?

Delgado : E isso sem nenhuma mudança na legislação e nem movimentos sociais e econômicos que determinassem uma nova configuração interpretativa. Sem a ocorrência desses fatores modificativos, esta mudança jurisprudencial afeta o chamado princípio fundamental da segurança jurídica.

Valor: Está havendo pouco respeito a esse princípio?

Delgado : No meu entender, com o máximo respeito aos meus pares, está havendo uma tendência crescente à violação do princípio da segurança jurídica. Nós não podemos perseguir uma jurisprudência perfeita, até porque é algo impossível de se concretizar. Nós devemos sempre considerar que a jurisprudência é obra do homem, e o ser humano se submete a emoções, influências, transformações, defesa dos seus ideais... Então inevitavelmente há impurezas nas decisões jurisprudenciais.

Valor: Existe uma ferramenta que surgiu para lidar com essa instabilidade que é a "modulação" dos efeitos das decisões. O que o sr. acha deste dispositivo?

Delgado : O Supremo criou um novo instrumento jurídico, de modulação, para dar segurança jurídica ao determinar que suas decisões só possam ser aplicadas a partir de determinado tempo. No que ser refere às ações diretas de inconstitucionalidade (Adins) e ações declaratórias de constitucionalidade (ADCs), já há previsão legal, na lei específica. Mas o Supremo está indo além disso, em nível constitucional. Eu ainda não estou convencido. Já me manifestei em sentido contrário, mas abrindo janela para uma modificação de entendimento.

Valor: Então o sr. pode mudar de opinião?

Delgado : Posso mudar de opinião. Estou deixando a porta aberta, embora no caso do crédito-prêmio IPI eu tenha votado em sentido contrário.

Valor: Há dois princípios em questão: um que propõe a modulação e outro que propõe a estabilidade completa da jurisprudência. Como escolher entre os dois?

Delgado : É preciso aplicar o princípio da ponderação, se é em homenagem à segurança jurídica, respeitando as situações tributárias já constituídas, respeitando os planejamentos tributários já feitos pelas empresas. As empresas entraram na competição internacional, venderam, e depois são surpreendidas por uma mudança jurisprudencial com efeito retroativo. Há empresas que estão sendo chamadas a devolver R$ 400 milhões, R$ 300 milhões...

Valor: O sr. não acha que neste caso o Poder Judiciário está provocando um dano à sociedade, que seria indenizável?

Delgado : Se eu responder afirmativamente à sua pergunta, estou me comprometendo com a tese futura da chamada responsabilidade civil. Eu me recuso a responder, não obstante digo que tenho muita simpatia pelo tema. A tese é provocante e merece uma análise muito acentuada. Será que as empresas que tiveram prejuízos em face desta mudança jurisprudencial em decorrência do exercício de uma atividade do poder jurisdicional podem promover ações de responsabilidade civil contra o Estado? Deixo a resposta para os outros...

Valor: Foi proposto um projeto no Congresso Nacional dando competência constitucional ao STJ, mas a idéia foi abandonada. O que o sr. acha da proposta?

Delgado : Entendo que era prudente, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, que o recurso especial apreciasse matéria infraconstitucional e constitucional, e que só subissem hoje para o Supremo os temas de repercussão geral. Com a criação da repercussão geral, é o momento de repensar o assunto. Eu sei que isto poderia resultar em uma carga de trabalho maior para o STJ, mas isso não é argumento. É questão de gestão administrativa.

Valor: O sr. acha que a divisão de competências entre STJ e Supremo é um modelo que deu errado?

Delgado : Na minha opinião não tem sido de utilidade, não somente no que se refere à economia processual como também à celeridade. Ninguém fez os cálculos de quanto as empresas e os cidadãos gastam em tempo, papel e custas pela interposição dos dois recursos, ao STJ e ao Supremo. É um verdadeiro carnaval de burocratização: um modelo complicado, muito bem pensado - mas não se pensou na questão da gestão de processos.

Mercosul integra 'INPIs'

O Brasil traçou um plano de integração com o sistema de propriedade industrial dos países membros do Mercosul. Em uma reunião realizada na semana passada no Uruguai, dirigentes nacionais do setor definiram um conjunto de medidas para facilitar os pedidos de marcas e patentes feitos entre as nações que compõem o bloco. O projeto ocorre paralelamente à iminente adesão do Brasil ao Protocolo de Madri, assinado por cerca de 80 países.

Para viabilizar a integração, será criado um banco de dados comum para a pesquisa de marcas e patentes. De acordo com o presidente do Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), Jorge Ávila, isto possibilitará aos escritórios de advocacia que atuam na área a consulta de pedidos feitos em outros países do Mercosul. Outro plano é a adoção de um modelo de pedido regional de marcas e patentes, a partir de um formulário comum aos países - no entanto, os critérios para a concessão dos pedidos devem obedecer a legislação de cada membro. Haverá ainda a cooperação técnica entre os países nos exames preliminares de patentes.

O projeto vem à tona na mesma época em que o Brasil se prepara para aderir ao Protocolo de Madri, que prevê a realização de um único depósito de marcas válido em todas as nações integrantes. Para Ávila, o protocolo não proporcionará uma integração com os países do Mercosul - Uruguai e Paraguai não estão entre os signatários do acordo de Madri.

Procuradores avaliam projeto de CLT

O Ministério Público do Trabalho finalizou nesta semana um relatório pelo qual analisa os mais de 900 artigos do Projeto de Lei nº 1987, de 2007 - chamado de nova Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). A proposta tem como objetivo inicial reunir em um único texto - dai o nome consolidação - as leis trabalhistas que estão fora da atual CLT. No entanto, segundo a análise do Ministério Público, não é isto que ocorre, pois novidades em relação à legislação atual já foram introduzidas no projeto.

O procurador José de Lima Ramos Pereira, presidente da comissão formada para analisar o projeto, afirma que o órgão tem duas preocupações: que não haja alteração da legislação trabalhista por meio do projeto e que não sejam retirados direitos dos trabalhadores. Uma das alterações citadas por Pereira é a redução da hora extra para os contratos temporários. O projeto estabelece um percentual de 20%, quando a Constituição Federal assegura um valor de 50%. Outro ponto seriam as férias proporcionais em casos de demissão por justa causa. A proposta prevê, como a CLT, que em caso de justa causa não se pagaria as férias proporcionais. No entanto, segundo o procurador, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) já julgou que nestas situações as férias devem ser pagas.

Pereira também afirma que o projeto possui inúmeros erros de português - que podem levar a erros de interpretação- e apresentação de nomenclaturas fora de uso, como juiz classista ou contrato coletivo, que deve ser substituído por convenção ou acordo. Outro ponto citado no relatório é o fato de o projeto de lei não levar em consideração os tratados internacionais da área trabalhista ratificados pelo Brasil. "Se foi ratificado é lei, portanto deve ser incluído no projeto", afirma.

O Ministério Público também pede que seja excluída do projeto a parte em que são estabelecidas normas sobre profissões regulamentadas. Para Pereira, não há necessidade de incluir na CLT normas tão específicas - até porque nem todas as profissões regulamentas foram incluídas, caso dos advogados e médicos. Já uma sugestão do Ministério Público do Trabalho, é que sejam incluídos na CLT crimes de natureza trabalhista, que hoje estão no âmbito do Código Penal.