::Clipping Jurídico M&B-A 16/01/2.008::

16/01/2008
As novas modalidades de recuperação de empresas

A insolvência se caracteriza, no Brasil, principalmente pelo não-pagamento de dívida no prazo estipulado. A conseqüência da insolvência pode ser a liquidação da empresa ou a sua recuperação. A recuperação da empresa envolve um amplo espectro de medidas, algumas de caráter judicial, outras de caráter administrativo e financeiro.

Na esfera judicial, desde o advento da nova Lei de Falências, as medidas de recuperação podem ser divididas em três tipos básicos: a recuperação judicial, a extrajudicial e a própria falência. Normalmente, as medidas judiciais não excluem as de caráter administrativo ou as de caráter financeiro, sendo necessário cumulá-las para que o objetivo da recuperação da empresa seja atingido. Em inúmeros casos, é possível prescindir das medidas judiciais, que, por sua própria natureza, são traumáticas e que correspondem, no plano médico, à cirurgia.

Em uma economia moderna, a regra deve ser a recuperação da empresa, sempre que possível, deixando-se a liquidação para os casos em que a recuperação é, de fato, inviável. A recuperação salva unidades produtivas, empregos, capacidade contributiva e o PIB. A liquidação limpa a economia, retirando dela os agentes inviáveis, que não pagam impostos e atrapalham a atividade das empresas solventes que com ela concorrem.

Das três modalidades de recuperação previstas na nova Lei de Falências, a recuperação judicial é a mais conhecida. Mais de 500 empresas já utilizaram a medida desde que a legislação entrou em vigor - algumas com muito sucesso. Na recuperação judicial o devedor reconhece a sua incapacidade de cumprir obrigações e se dirige ao Poder Judiciário para solicitar um período de suspensão de ações, durante o qual negociará com os seus credores um plano de recuperação. Na recuperação extrajudicial, por sua vez, o devedor negocia um plano com determinadas categorias de credores, e, se o mesmo for aprovado por pelo menos 60% dos credores, poderá ser homologado judicialmente, vinculando então até os credores dissidentes. Esta modalidade de recuperação ainda é pouco praticada, e o Poder Judiciário ainda não a digeriu bem, eis que, dentre os poucos casos submetidos à Justiça, a maioria não foi homologado.

Finalmente, temos a falência, que, como modalidade de recuperação, é ainda uma novidade difícil de ser assimilada. Seu funcionamento é simples: a falida requer a continuação do negócio para preservar o seu valor intangível e, em seguida, o negócio é transferido a um terceiro através de uma alienação judicial. O comprador o adquire sem assumir quaisquer obrigações da falida, quer de natureza trabalhista, fiscal ou cível-comercial. O preço pago pelo negócio é, então, utilizado para pagar os credores da massa. A atividade produtiva, o emprego e a capacidade contributiva da empresa ficam preservados. Feita esta introdução, cumpre agora ressaltar alguns aspectos da legislação que podem ser melhorados para que ela atinja plenamente os objetivos que nortearam sua elaboração.

Desde que entrou em vigor, foi possível detectar inúmeras falhas, lacunas e incongruências da nova Lei de Falências

A nova Lei de Falências exclui dos efeitos da recuperação (e mesmo da falência) algumas categorias de credores, a exemplo dos casos de alienação fiduciária, arrendamento mercantil ou venda com reserva de domínio. São também excluídos o fisco e os credores de operações de adiantamentos de contrato de câmbio (ACCs) e sobre adiantamentos de cambiais entregues (ACEs). Não sendo abrangidos pelos efeitos da recuperação, tais credores podem, individualmente, inviabilizar, como tem feito, muitos casos de recuperação. Em função da exclusão de tais credores, as modalidades de crédito vêm sendo redirecionadas para operações imunes aos processos de insolvência. Isto pode fazer com que a lei se torne crescentemente ineficaz. Retorna-se à situação anterior, em que as partes não tinham um marco legal eficiente para amparar as recuperações, ficando, portanto, adstritas a soluções negociais, que, muitas vezes, exigem unanimidade.

Quanto ao fisco, caberia encontrar soluções construtivas que pudessem adequar o pagamento das obrigações fiscais à capacidade de pagamento das empresas em recuperação.

Outro capítulo que merece reparos é a questão do financiamento das empresas em recuperação. No mundo real, é preciso que o financiamento da recuperação goze de prioridade absoluta, para que as recuperações possam ser realmente viáveis. O tratamento dado a esta questão pela lei tem se mostrado ineficiente, na medida em que o financiador da recuperação, embora dotado de prioridade de recebimento em caso de falência, acaba, na prática, tendo que competir com diversos outros credores também considerados "extraconcursais", bem como com os credores imunes aos efeitos da insolvência mencionados acima. Ademais, é necessário adequar a aplicação das regras da Basiléia e determinadas normas tributárias à dinâmica da recuperação.

Por fim, para que a falência venha efetivamente a ser utilizada como instrumento de recuperação, algumas providências poderiam ser testadas, como a maior regulamentação da atividade do administrador judicial e do comitê de credores e a adoção, pelos bancos estatais - como o BNDES, o Banco do Brasil e os bancos de desenvolvimento - que detêm créditos em empresas em dificuldades, de uma política de incentivo à recuperação.

Desde que entrou em vigor, em junho de 2005, foi possível detectar inúmeras falhas, lacunas e incongruências da nova lei. Apesar de todo o exposto, não há dúvidas de que as suas virtudes superam em muito as deficiências e de que o aprimoramento da lei permitirá que os resultados por ela almejados sejam realmente alcançados.

Thomas Felsberg é advogado e sócio-fundador do escritório Felsberg, Pedretti, Mannrich e Aidar Advogados

OAB pode entrar com Adin contra norma da Receita

A nova norma da Receita Federal do Brasil que exige dos bancos a prestação de informações sobre a movimentação financeira de correntistas pode sofrer a primeira contestação no Supremo Tribunal Federal (STF). A diretoria e a comissão de estudos tributários da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) se reúnem na segunda-feira para decidir se a entidade entrará com uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin) contra a Instrução Normativa nº 802 da Receita, que criou a obrigatoriedade semestral aos bancos no início deste mês após o fim da CPMF.

Segundo o vice-presidente do conselho federal da OAB, Vladimir Rossi Lourenço, se a diretoria decidir pela proposição da ação, deverá optar entre uma nova Adin contra a quebra de sigilo bancário de correntistas pela Receita ou o ingresso como assistente nas Adins que ainda aguardam decisão do Supremo - anteriores à extinção da CPMF. Ao todo há cinco Adins - que estavam sob a relatoria do ministro Sepúlveda Pertence e passaram às mãos de Carlos Alberto Menezes Direito - sobre o assunto ainda não julgadas. Três delas, propostas pela Confederação Nacional da Indústria (CNI), Confederação Nacional do Comércio (CNC) e Partido Social Liberal (PSL), questionam a legalidade da Lei Complementar nº 105, de 2001, que permitiu o acesso da Receita às informações bancárias dos contribuintes mesmo sem ordem judicial. As outras duas ações - também impetradas pelas confederações - se opõem à Lei nº 10.174, de 2001, que permitiu o uso dos dados da movimentação bancária de correntistas em procedimentos fiscais.

A Instrução Normativa nº 802 foi elaborada pela Receita para garantir o acesso às informações bancárias dos contribuintes após o fim da CPMF e já é contestada na Justiça. Entidades locais que representam advogados já propuseram ações questionando a quebra de sigilo bancário de profissionais e escritórios de advocacia. A última foi ajuizada pela Federação das Associações dos Advogados de São Paulo (Fadesp) na 14ª Vara da Justiça Federal do Distrito Federal na segunda-feira. A entidade pede liminarmente a suspensão dos efeitos da norma da Receita para os advogados paulistas e a posterior declaração de inconstitucionalidade da instrução. O presidente da federação, Raimundo Hermes Barbosa, afirma que freqüentemente circulam, na conta bancária dos advogados, valores referentes às ações de clientes destinados ao pagamento de custas ou referentes a depósitos judiciais. E diz que, com base no estatuto da OAB - a Lei nº 8.906, de 1994 -, estas informações são sigilosas e não podem ser violadas. A intenção da ação judicial, segundo ele, é a de abrir precedente para que outras entidades de classe façam o mesmo. "Embora questionável, a legalidade da CPMF foi mantida pela Justiça porque estava fundamentada em lei. Agora a quebra do sigilo está sendo imposta por uma instrução normativa, que é mais frágil", diz. A seccional cearense da OAB (OAB-CE) propôs uma ação semelhante na Justiça Federal do Ceará. Ambas ainda não foram julgadas.

OAB recorre de inscrição sem exame

A seccional do Rio de Janeiro da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-RJ) interpôs ontem um recurso contra a liminar da Justiça Federal do Rio de Janeiro que permitiu a inscrição, na entidade, de seis bacharéis em direito que não realizaram o exame da Ordem. O recurso seguiu para a Oitava Turma do Tribunal Regional Federal (TRF) da 2ª Região, que decidirá se a liminar concedida pela juíza Maria Amélia Almeida Senos de Carvalho, da 23ª Vara Federal do Estado, será mantida ou não. A decisão, concedida em dezembro, obriga a seccional a inscrever os bacharéis, que fazem parte do Movimento Nacional dos Bacharéis em Direito, contrário à obrigatoriedade do exame de Ordem.

Para o presidente da OAB-RJ, Wadih Damous, ao conceder a liminar, a juíza não observou que a Constituição Federal permite que leis federais criem condições de qualificação de profissionais. A obrigatoriedade do exame está prevista na Lei nº 8.906, de 1994, que estabelece o estatuto da Ordem. Ele afirma que os bacharéis beneficiados pela liminar ainda não se inscreveram na seccional, mas que, caso o façam, terão registros de que exercem a profissão provisoriamente e em caráter condicional à decisão da Justiça.

TRF nega prorrogação de patente

A Primeira Turma do Tribunal Regional Federal (TRF) da 2ª Região, especializada em propriedade intelectual, tomou ontem uma decisão que abre um precedente perigoso para as indústrias farmacêuticas que tentam prorrogar o prazo de suas patentes revalidadas no Brasil - as chamadas "pipelines". Os desembargadores da turma negaram, por unanimidade, a extensão da patente do Plavix, do laboratório Sanofi-Aventis, considerando que o prazo de validade do medicamento deve ser contado a partir da data informada ao Instituto Nacional da Propriedade Intelectual (INPI) no primeiro depósito.

A decisão ainda não foi publicada, mas de acordo com o advogado Arystóbulo de Oliveira Freitas, da Pró-Genéricos, associação que participou do julgamento como assistente do INPI, os desembargadores entenderam que não se pode estender o prazo da patente em função de uma prorrogação feita pelo Escritório Europeu de Patentes, pois isto fere a legislação nacional. Com a unificação dos órgãos de concessão de patentes da Europa, muitas patentes farmacêuticas tiveram seu prazo prorrogado e os 20 anos de duração de uma patente começaram a contar a partir do depósito no escritório europeu, e não mais da data do pedido feito no país de origem.

No Brasil, a Lei de Propriedade Intelectual, que trouxe a previsão da concessão de patentes farmacêuticas no país, é de 1996. Antes disso, as patentes de remédios eram proibidas. Para fazer a transição, foi inserido na legislação um dispositivo que permitia a simples revalidação da patente concedida no exterior, desde que respeitadas as condições do depósito no país de origem. Desta forma, medicamentos que estavam protegidos há anos em outros países começaram a ser protegidos também no Brasil.

Os laboratórios farmacêuticos defendem que, justamente pelo fato de se tratar apenas de uma revalidação de patente de um medicamento, se há uma prorrogação da proteção dos seus direitos fora do país, ela deve ser estendida também no Brasil. Hoje existam muitas decisões favoráveis aos laboratórios internacionais na Justiça, mas há cerca de dois anos o procurador-geral do INPI, Mauro Maia, começou a montar uma estratégia judicial para tentar reverter esta situação - e conseguiu agora sua primeira vitória de segunda instância sobre a questão das prorrogações de prazo das patentes.

A patente do medicamento Plavix já está em domínio público desde o ano passado porque a primeira instância da Justiça Federal no Rio de Janeiro já havia negado a prorrogação do prazo e o TRF negou a suspensão desta decisão até o julgamento de mérito da ação judicial. Na decisão de ontem, os desembargadores também levaram em conta, segundo o advogado da Pró-Genéricos, o fato de a Sanofi-Aventis já estar vendendo o genérico do Plavix, medicamento indicado para doenças vasculares. Uma outra argumentação utilizada foi a questão do interesse público, já que o número de óbitos por doenças vasculares é muito alto no país: chega a 170 mil por ano, segundo números apresentados pela Pró-Genéricos. A associação também afirma ter feito uma pesquisa de preços que mostra que o Plavix é vendido por cerca de R$ 200,00, em média, enquanto o genérico produzido pela própria Sanofi-Aventis sai por cerca de R$ 90,00.

Procurado pelo Valor, o Sanofi-Aventis informou, por meio de sua assessoria de imprensa, que a comercialização do genérico do Plavix, chamado Winthrop, faz parte do projeto mundial de genéricos da farmacêutica, e que o medicamento hoje está sendo vendido em 15 países. A empresa informou ainda que está avaliando o caso e que vai tomar as medidas cabíveis na defesa de seus direitos. Após a decisão ser publicada no Diário Oficial, cabe recurso a tribunais superiores.