::Clipping Jurídico M&B-A::17/01/2.008

17/01/2008
A receita dos bancos e a incidência da Cofins

A Cofins foi instituída em 1991 pela Lei Complementar nº 70, que, a um só tempo, previu uma tributação mais gravosa das instituições financeiras por meio da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) e isentou-as da Cofins, que àquela época gravava exclusivamente receitas decorrentes de venda de mercadorias e de prestação de serviços.

Com a edição da Lei nº 9.718, em 1998, a base de cálculo da Cofins foi ampliada, passando a abarcar toda sorte de receitas, deixando, portanto, de se restringir às decorrentes de venda de mercadorias e prestação de serviços. Em alguns dispositivos da Lei nº 9.718, as instituições financeiras foram indicadas como contribuintes da Cofins, o que acabou por servir de fundamento para a Receita Federal manifestar entendimento no sentido de que a isenção relativa a serviços prestados pela categoria em causa foi revogada por aquele diploma legal.

Contudo, entendemos que até os dias de hoje não ocorreu a mencionada revogação, seja porque isto não foi feito de forma expressa, seja em razão de inexistir incompatibilidade entre a isenção acima referida e as disposições da Lei nº 9.718. O que aconteceu, então, com as pessoas jurídicas beneficiadas pela isenção aqui tratada, tais quais as instituições financeiras? Passaram, em nosso pensar, a ter que recolher a Cofins sobre as receitas outras que não as decorrentes de venda de mercadorias e prestação de serviços, mas continuaram isentas da contribuição quanto às receitas oriundas destas duas últimas fontes.

Os parágrafos 6º e 8º do artigo 3º da Lei nº 9.718 confirmam de forma extremamente didática as conclusões acima, quando enumeram hipóteses de exclusões da base de cálculo da Cofins devida pelas instituições financeiras, uma vez que nenhuma das hipóteses de exclusão em causa refere-se a despesas, custos ou perdas inerentes à venda de mercadorias ou prestação de serviços, e sim a operações financeiras, de seguro, planos de capitalização etc., que dão lugar a receitas outras que não de venda de mercadorias ou prestação de serviços.

Os bancos, para efeitos de apuração da base de cálculo da Cofins, continuam sujeitas à Lei nº 9.718

Nesta esteira, parece-nos mais adequado concluir que as instituições financeiras são contribuintes, sim, de Cofins, mas exclusivamente com relação a receitas outras que não decorrentes de prestação de serviços e venda de mercadorias. Em termos práticos, tal contribuição gravaria as receitas financeiras da categoria aqui analisada.

Uma questão interessante que surge decorre da já não tão recente declaração de inconstitucionalidade, pelo Supremo Tribunal Federal (STF), do parágrafo 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718, que promoveu a ampliação da base de cálculo da Cofins, posicionamento este que vem sendo reiterado em todas as oportunidades em que a corte analisa a questão. Segundo o Supremo, as pessoas jurídicas que apuram a Cofins com base na Lei nº 9.718, especificamente com relação à base de cálculo, devem continuar observando o que determina o artigo 2º da Lei Complementar nº 70 e submeter à tributação somente as receitas decorrentes de venda de mercadorias e prestação de serviços.

Como é sabido, as instituições financeiras, para efeitos de apuração da base de cálculo da Cofins, continuam sujeitas à Lei nº 9.718, não lhes sendo aplicáveis as disposições da Lei nº 10.833, que instituiu o já famoso regime não-cumulativo da contribuição.

Lembrando apenas que o entendimento do Supremo sobre o assunto somente se aplica à pessoa jurídica parte do processo correspondente, dado que suas decisões vêm sendo proferidas no âmbito de julgamentos de recursos extraordinários. Significa dizer, então, que a instituição financeira que tenha obtido uma decisão judicial declarando inconstitucional o parágrafo 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718, no sentido de determinar a apuração da base de cálculo da Cofins, encontra-se em uma situação extremamente confortável com relação a esta contribuição: não está sujeita à Cofins sobre receitas de serviços por força da isenção prevista no artigo 11, parágrafo único da Lei Complementar nº 70 e nem sobre receitas financeiras ou quaisquer outras não decorrentes de venda de mercadorias ou prestação de serviços, na hipótese de possuir uma decisão declarando inconstitucional a ampliação da base de cálculo daquela contribuição.

Cientes de que, assim como as regras, os ditos populares também possuem exceções, apesar de a "esmola" parecer elevada, entendemos que as instituições financeiras que se encontram nas condições acima possuem plenos fundamentos para não pagar a Cofins.

Renato Nunes é advogado e sócio do escritório Nunes e Sawaya Advogados

Ações de cobrança de expurgos de R$ 4 bi dos bancos chegam ao STJ

Cinco diferentes decisões do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) contra os bancos Citibank, WestLB, HSBC e HSBC Bank Brasil e ainda Fenícia Administradora de Negócios e Cobrança, condenando-os ao pagamento de expurgos inflacionários valores na casa dos dez dígitos a uma desconhecida corretora de valores chamada Interbank, acendeu a luz vermelha nas instituições. Juntas, elas tentam agora reverter a situação no Superior Tribunal de Justiça (STJ) e convencer os ministros de que, apesar de a jurisprudência já ser pacífica sobre o ressarcimento da diferença de índices de inflação usados na época, trata-se de um caso diferente e que envolve uma intermediadora de operações de certificados de depósito interfinanceiro (DIs), e não um investidor final.

A perspectiva é a de que o primeiro julgamento de mérito sobre o tema - do banco HSBC - entre em pauta no STJ já em fevereiro. Apesar do otimismo dos advogados, que reuniram seus clientes para adotar uma argumentação única nos quatro casos que já chegaram ao tribunal superior, a situação, no caso da ação contra o Citibank, não é das melhores. Em função da não-anexação de uma procuração ao processo, o banco já teve seu recurso negado no STJ sem julgamento de mérito. Se os advogados do escritório Machado, Meyer, que defendem o Citibank, não conseguirem reverter a situação com novos recursos, a estimativa é que isso custe cerca de R$ 200 milhões à instituição, valor referente aos expurgos corrigidos. Procurados pelo Valor, nem o banco nem seus advogados quiseram falar sobre o processo.

Nos casos do WestLB e do HSBC, os advogados dos escritórios que defendem os bancos, respectivamente Veirano Advogados e Arruda Alvim Advogados, estão otimistas com a estratégia que vão adotar no STJ. Em uma das argumentações, tentam mostrar aos ministros que a Interbank não é parte legítima para propor a ação, já que ela atuava apenas como intermediária das operações em nome do Itaú, que era quem, de fato, recebia a remuneração das operações, segundo a defesa. O advogado Fernando Anselmo Rodrigues, que defende o HSBC, explica que ações como estas, que discutem o CDI, não vão se repetir, já que um banco teria que entrar com uma ação contra o outro e, no fim, a conta ficaria zerada.

O advogado do WestLB, Leonardo Morato, pede também que, caso o STJ não consiga visualizar a ilegitimidade da Interbank para promover a ação, que o caso seja remetido novamente à primeira instância para que seja feita uma perícia judicial que comprove que Interbank não era a contra-parte nas operações. Ricardo Tepedino, do escritório Sérgio Bermudes, que advoga para o Credit Suisse First Boston, diz que é inadmissível que a autora da ação demande na Justiça em nome próprio recursos que pertenciam a um cliente.

O caso da Interbank chegou ao Judiciário paulista em 2004, quando a ex-corretora, hoje uma empresa de investimentos e participações com sede no Rio de Janeiro, entrou com 18 ações na Justiça paulista pedindo os expurgos inflacionários do Plano Verão correspondente a operações realizadas entre janeiro e fevereiro de 1989. Ao longo destes anos, a primeira instância foi, de maneira geral, desfavorável à Interbank. Dos 18 processos, 11 deles tiveram sentenças desfavoráveis à corretora. O caso mais recente foi o do Banco Safra, cuja decisão de primeira instância foi proferida no dia 14 de janeiro. A advogada Mariana Tavares Antunes, do escritório Wald Advogados, conta que o juiz entendeu que o banco Itaú é o cessionário e o beneficiário final da operação e, por isto, a Interbank não tem direito aos expurgos.

Dos casos na primeira instância, ainda há três sem julgamento e quatro sentenças favoráveis à Interbank. Os casos do ABN Amro Real, Deutsche Bank, Sudameris e Tokio Mitsubishi nem chegaram a ser julgados pela segunda instância, já que os bancos ganharam na primeira instância e a Interbank não recorreu. No caso do Norchem, que foi sucedido pelo JP Morgan, o processo transitou em julgado na segunda instância porque a Interbank não recorreu ao STJ, segundo explica o advogado do banco, Ruy Dourado, do escritório Dourado Fialdini Penna Tilkian Advogados.

Um cálculo das principais causas hoje em andamento mostra que a dívida pode chegar a R$ 4 bilhões se a Justiça der vitória à Interbank. Em alguns processos, o Judiciário tem concedido não só a diferença dos expurgos inflacionários como uma correção de uma inflação galopante da época que, trazidas aos dias atuais, levaram os valores à casa dos bilhões de reais. A segunda instância também tem, na maioria dos casos, entendido que os bancos devem pagar esses expurgos. Segundo o advogado Leonardo Morato, do Veirano, alguns desembargadores chegaram a dizer em suas decisões que até entendem que a Interbank era intermediária da operação, mas que, mesmo assim, os expurgos são devidos, e que caberia então ao Banco Itaú, que é o cliente final, pedir na Justiça a diferença contra própria Interbank.

A ex-corretora Interbank é hoje pouco conhecida, já que, depois de 20 anos, boa parte da diretoria dos bancos mudou. Os advogados especulam que o fato de ter o Itaú entre sua clientela se devia ao fato de que um ex-diretor do banco estava à frente da corretora. O que se sabe é que os sócios e ainda hoje donos da Interbank Investimentos e Participações são Ricardo Tranjan e Marcelo Moraes de Souza Lemos. Procurado pelo Valor, Lemos não quis comentar os processos e nem mesmo dar detalhes sobre a Interbank e suas operações no passado. Os advogados da empresa, do escritório Ayres de Lima, de Belo Horizonte, também foram procurados pela reportagem, mas não estavam disponíveis.

Instituições foram ao BC pedir ajuda

Logo que os bancos começaram a ser acionados na Justiça pela Interbank, em 2004, eles se reuniram para tentar, em bloco, neutralizar as ações. Mas no decorrer dos processos na primeira instância da Justiça paulista, com uma série de decisões favoráveis aos bancos, a estratégia se perdeu. Até que, no ano passado, grandes instituições estrangeiras começaram a perder em segunda instância e perceberam que precisavam novamente se unir. Foi então que, em meados de 2007, WestLB, HSBC e Citibank bateram à porta do Banco Central (BC) para conversar com o presidente Henrique Meirelles.

Os bancos argumentaram que existe um risco sistêmico caso, nos tribunais superiores, as ações tenham decisões desfavoráveis aos bancos e sejam, assim, repassados recursos do mercado interbancário para um ente privado. Além disso, alegaram que em alguns casos o valor a ser pago poderia superar o próprio patrimônio líquido das instituições. O pedido a Meirelles era o de que o BC se manifestasse nos processos, por meio de um laudo, explicando as operações interbancárias. Mas o banco concluiu que não era de sua competência participar desta forma de processos judiciais. A outra estratégia das instituições foi a de ir à Advocacia-Geral da União (AGU) - agora os bancos esperam um parecer. Segundo conta um advogado de um grande banco, a AGU poderia participar de algum processo de expurgos inflacionários defendendo a Caixa Econômica Federal (CEF) e isto poderia dar força às suas argumentações.

Anteprojeto prevê aumento da verba do Judiciário de SP

A Justiça paulista tentará, na Assembléia Legislativa, aumentar sua participação no orçamento do Estado. Um anteprojeto de lei apresentado na segunda-feira ao presidente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP), desembargador Roberto Antônio Vallim Bellocchi, altera os valores das verbas a serem repassadas pelo governo paulista ao Poder Judiciário estadual. Ao todo, as mudanças poderiam trazer uma receita adicional de R$ 600 milhões à Justiça.

O texto do anteprojeto, de autoria do desembargador Ivan Sartori, prevê a absorção integral dos valores arrecadados de taxa judiciária pela Justiça e a sua destinação ao Fundo especial de despesa do TJSP. O fundo é usado para investimentos em expansão e modernização do Judiciário. Hoje, de acordo com a Lei nº 8.876, de 1994, os valores arrecadados com a taxa são repassados ao Poder Executivo, que destina 21% do total ao fundo.

A proposta busca reduzir o impacto dos cortes orçamentários feitos pelo Executivo - e aprovados pelos deputados - nas verbas do Judiciário. No ano passado, o TJSP havia apresentado à Assembléia Legislativa uma proposta de R$ 7,26 bilhões para cobrir os gastos em 2008, mas o orçamento aprovado pela assembléia para a Justiça foi de R$ 4,61 bilhões - ou seja, 36,48% a menos do que pediram os magistrados. Também consta no anteprojeto um aumento de 3,28% para 21,05% na fatia do total de emolumentos cobrados pelos cartórios extrajudiciais nos serviços notariais e de registros arrecadados destinada à Justiça. A diferença de 17,76% fica hoje nas mãos do Executivo.

O TJSP já havia tentado aumentar os repasses do Executivo ao Judiciário estadual em 2005, por meio de uma resolução baseando-se na Emenda Constitucional nº 45, que estabeleceu a reforma do Judiciário. A resolução, no entanto, foi contestada pelo governo do Estado e cassada no mesmo ano por uma liminar concedida pelo ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal (STF). Agora, o TJSP pode recorrer ao Legislativo para aumentar seus recursos. Até o fechamento desta edição o órgão especial do TJSP estava reunido discutindo a proposta.

STJ decide incidência de ISS sobre franquia

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) proferiu sua primeira decisão declarando a incidência do Imposto Sobre Serviços (ISS) na atividade de franshising depois da edição da Lei Complementar nº 116, em 2003. A lei instituiu a incidência do imposto nos pagamentos de royalties por franquias e desde 2004 vinha sendo questionada por advogados que atuam na área. Em uma decisão publicada em dezembro de 2007, a primeira turma do tribunal afirma que, a partir da nova lei complementar, a exigência do tributo é "indubitável".

Outro mau resultado para a tese foi publicado em setembro de 2007 pela primeira turma do Supremo Tribunal Federal (STF). A turma seguiu voto do ministro Sepúlveda Pertence declarando o tema de natureza infraconstitucional, o que delega a competência para o julgamento do assunto ao STJ. A rigor o resultado do Supremo pode ter ainda mais impacto na disputa, pois os advogados envolvidos no caso depositavam esperanças em um bom resultado no STJ, contando mais ainda com a queda da tributação no Supremo. Mas nem tudo está perdido: como nenhuma das duas decisões transitou em julgado, e foram proferidas apenas por turmas, não são posições definitivas.

Em 2002 o STJ firmou jurisprudência contrária à incidência do ISS nos pagamentos feitos pelos franqueados aos franqueadores, sob o argumento de que, pela legislação em vigor na época, a Lei Complementar nº 56, de 1987, a atividade não constava na lista de serviços tributados pelo imposto. Para azar dos contribuintes a falha foi logo sanada pelas prefeituras durante a tramitação da Lei Complementar nº 116, aprovada com previsões específicas para as franquias.

No novo precedente do STJ, tratando de uma franquia dos Correios, o relator Luiz Fux afirma que "a partir de então (da Lei Complementar nº 116), ressoa indubitável a incidência da exação sobre os serviços postais e telemáticos realizados pelas agências franqueadas". Como as franquias como um todo, e não somente as postais, também têm previsão de tributação na nova lei, o resultado é de efeito geral. Mas no caso concreto, a franqueada dos Correios que recorreu ao STJ acabou escapando do ISS, pois questionava tributos cobrados entre 1997 e 2002.

Segundo a advogada Melitha Novoa Prado, especialista na área, a disputa deve ser definida no Supremo, pois questiona o próprio conceito de franquia. A alegação é a de que os pagamentos em royalties não seriam serviço, e sim uma espécie de cessão de direitos, algo mais parecido com um aluguel - uma obrigação de "dar", e não de "fazer", pois franqueada cede marca e know-how. O Supremo tem alguma jurisprudência na área, como a que afasta o ISS do aluguel de bens móveis. De acordo com a advogada, a jurisprudência na primeira e segunda instâncias é dividida quanto às franquias e a disputa nem sempre vale a pena, dependendo da alíquota cobrada e do tipo de atividade exercida. Muitas empresas entraram na disputa mantendo provisões para o caso de derrota.