::Clipping Jurídico M&B-A::24/01/2.008

24/01/2008

Liminares evitam multas do Cade

Os laboratórios farmacêuticos condenados pelo Conselho Administrativa de Defesa Econômica (Cade) por formação de cartel estão conseguindo liminares na Justiça federal de Brasília para suspender a punição aplicada pelo órgão. A multa estabelecida foi de 1% sobre o faturamento de 1998 dos laboratórios e a esfera administrativa ainda exigia a publicação da decisão de condenação em um jornal de grande circulação. Mas os advogados das empresas têm conseguido convencer os juízes da urgência das liminares e alegam que a condenação foi dada com base apenas em indícios e sem unanimidade de votos.

Apesar de a decisão do Cade ser de 2005, somente em meados de dezembro do ano passado é que acabaram todos os recursos possíveis na esfera administrativa. De acordo com dados compilados pela procuradoria do Cade, até agora 16 laboratórios conseguiram liminares. Os laboratórios são, segundo a procuradoria, Abbott, Akzo Nobel, AstraZeneca, Bayer, Biosintética, Boehringer Ingelhein, Bristol-Myers Squibb, Glaxosmithkline Brasil, Janssen-Cilag, Merck Sharp & Dohme Farmacêutica, Pharmacia Brasil, Mantecorp Indústria Química e Farmacêutica, Nycomed Pharma, Roche, Sanofi-Aventis e Wyeth.

A investigação de formação de cartel começou em 1999 depois que o Conselho Regional de Farmácia do Distrito Federal denunciou a existência de reuniões para discutir estratégias comuns contra a entrada dos genéricos no mercado de medicamentos, onde cerca de 20 laboratórios estariam envolvidos. Em novembro daquele mesmo ano, a Secretaria de Direito Econômico (SDE) do Ministério da Justiça proibiu os laboratórios de tomarem qualquer medida que impedisse a distribuição de genéricos no mercado. A SDE também proibiu os laboratórios de excluir distribuidores de medicamentos do mercado. Mas foi somente em 2005 que o Cade julgou o caso e condenou as empresas por três votos a dois.

O advogado Pedro Fialdini, do escritório Dourado Fialdini Penna Tilkian, que defende a Wyeth e a AstraZeneca, diz que a decisão do Cade é bastante questionável, principalmente porque ela foi tomada somente com base em indícios. Ele diz ainda que os gerentes que participaram das tais reuniões não tinham poder de decisão nas empresas em que trabalhavam e que nenhuma medida foi levada a efeito por qualquer uma das empresas. "Até o Ministério Público Federal se manifestou contrariamente a esta decisão do Cade", diz Fialdini.

Apesar de as empresas terem conseguido as liminares, o procurador-geral do Cade, Arthur Badin, considera uma vitória o fato de as decisões judiciais exigirem ou o depósito prévio do questionamento ou uma carta-fiança para garantir o pagamento da multa se, ao fim do processo, os laboratórios perderem na Justiça. Ele diz que isto provém da atitude pró-ativa da procuradoria do Cade, que monitora todos os processos distribuídos e, assim, consegue rapidamente entrar em contato com o juiz e mostrar a importância da exigência dos depósitos. A estimativa é a de que, em média, as multas aplicadas à indústria farmacêutica seja de R$ 6 milhões por laboratório.

Badin diz ainda que nos últimos anos as decisões do Cade têm sido questionadas com muito mais freqüência na Justiça, mas uma pesquisa da procuradoria mostra que em 87% dos casos as decisões do órgão são confirmadas. "A judicialização é inevitável, já que este é um direito dado pela legislação", diz. "Ma o importante é que, com a exigência do depósito, a função educativa e punitiva da multa acaba exercendo seu papel."

O PAC e a legislação ambiental brasileira

O governo federal anunciou, no ano passado, o Programa de Aceleração do Crescimento (PAC) - um conjunto de medidas e intervenções que, fundamentalmente, tem por objeto ampliar a infra-estrutura brasileira e, com isto, propiciar um incremento importante da atividade econômica. Como não poderia deixar de ser, as leis de proteção ao meio ambiente são extremamente importantes para que o PAC possa se desenvolver e dar os resultados que a sociedade espera, seja do ponto de vista puramente econômico, seja protegendo o meio ambiente.

Infelizmente, poucos têm se dado conta de que a nossa legislação ambiental básica, sobretudo aquela que está diretamente relacionada com a infra-estrutura, foi concebida e aprovada em um período no qual o desenvolvimento econômico era apenas uma esperança, quiçá um devaneio, padecendo, assim, de um irrealismo quase que infantil.

Um exemplo disto é o Código Florestal. Muito embora seja de 1965 e tenha surgido em um contexto no qual se buscava o desenvolvimento econômico, em 1989, a Lei n° 7.803 promoveu importantes mudanças no artigo 2º do código, com uma notável ampliação das áreas consideradas de preservação permanente. Veja-se que no caso dos rios com menos de dez metros de largura, o valor da faixa de preservação original do código era de cinco metros. A nova redação do Código Florestal ampliou a aludida distância para 30 metros, e o mesmo ocorreu com as outras metragens no que se refere aos cursos de água mais largos. O mesmo se deu com o artigo 16 do Código Florestal, que trata da reserva florestal legal, que posteriormente foi alterado pela Medida Provisória nº 2.166/67, de 2001, sempre no sentido de ampliar as restrições ao livre uso da terra.

É interessante observar, no entanto, que apesar do "endurecimento" legal, o mundo concreto indica um crescimento do desflorestamento e da degradação no período. A administração pública, como se percebe, deu uma resposta formal a problemas reais, sem se dar conta de que o grande prejudicado com as medidas protetoras foi o próprio país, pois somente as atividades legais e formais são cobradas quanto à observância das leis mais duras. Românticas em período de baixíssima atividade econômica, as leis concebidas sem qualquer estudo prévio relevante passam a ser obstáculos severos quando se necessita fazer o país se movimentar. Nem se diga, aqui, que estamos apregoando a devastação, pois não consegui encontrar nenhuma justificativa, nas exposições de motivos, que justificassem a multiplicação por seis das faixas de preservação dos rios com menos de dez metros de largura, por exemplo.

O atual conjunto de normas é incompatível com a pretensão de ultrapassar os 5% de crescimento econômico

Outro exemplo refere-se ao gerenciamento costeiro. A lei de gerenciamento costeiro - a Lei nº 7. 661, de 16 de maio de 1988 - foi igualmente produzida no chamado período da década perdida. No artigo 5º da lei, há uma relação extensiva de atividades a serem contempladas no gerenciamento costeiro, tais como urbanização, ocupação e uso do solo, do subsolo e das águas, parcelamento e remembramento do solo, sistema viário e de transporte, sistema de produção, transmissão e distribuição de energia, habitação e saneamento básico, turismo, recreação e lazer, patrimônio natural, histórico, étnico, cultural e paisagístico. Há ainda a necessidade de estudo de impacto ambiental, sendo que no artigo 6º há uma previsão de estudo de impacto ambiental para praticamente qualquer atividade que se pretenda realizar na costa: "Para o licenciamento, o órgão competente solicitará ao responsável pela atividade a elaboração do estudo de impacto ambiental e a apresentação do respectivo relatório de impacto ambiental (Rima), devidamente aprovado, na forma da lei".

Muitos outros exemplos poderiam ser apresentados. Meu objetivo com o presente artigo, no entanto, não é realizar um arrolamento da legislação ambiental brasileira, mas sim chamar a atenção para um fato pouco observado, que é a existência de um conjunto de normas construído em período de crescimento da atividade econômica tendente a zero e que, salvo melhor juízo, é incompatível com uma conjuntura na qual se pretenda ultrapassar os 5% anuais de crescimento econômico.

Releva notar, como já foi feito acima, que a legislação em si mesma não é capaz de assegurar maior grau de proteção ambiental, devendo ser acompanhada de um conjunto de medidas, atitudes e instrumentos que sejam aptos a dar-lhe concretude. Entretanto, a realidade nos demonstra que, desde a elaboração de tais normas, não se pode afirmar que elas tenham sido responsáveis por uma efetiva melhoria da qualidade ambiental, haja vista que tem sido propalado aos quatro ventos que a qualidade ambiental tem sofrido decréscimo.

Assim, ao se pretender retomar o crescimento econômico e mantê-lo em níveis sustentáveis, se faz necessário um debate bastante profundo sobre a necessidade e utilidade de determinadas normas e, sobretudo, de sua correspondência com a realidade. Norma boa é aquela que encontra condições sociais que a torne exeqüível e, portanto, eficaz.

Paulo de Bessa Antunes é advogado e sócio responsável pelo departamento de meio ambiente do escritório Bastos Tigre, Coelho da rocha e Lopes Advogados

OAB defende greve no Supremo

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) ingressou ontem no Supremo Tribunal Federal (STF) com uma reclamação requerendo a anulação da decisão da 16ª Vara da Justiça do Distrito Federal que julgou ilegal a greve dos advogados públicos federais. A greve foi deflagrada no dia 17 e os grevistas reivindicam o cumprimento do acordo feito com o governo, que previa um reajuste salarial da classe em até 30%. A argumentação da OAB é a de que a liminar declarando a ilegalidade da greve ofendeu a autoridade de uma decisão do próprio Supremo, que no ano passado considerou que os servidores públicos devem seguir as regras do direito de greve do setor privado previstas na Lei nº 7.783, de 1989.

A juíza federal em exercício na 16ª Vara, Iolete Maria Fialho de Oliveira, acatou ontem o pedido da Procuradoria Regional da União na 1ª Região, órgão da Advocacia-Geral da União (AGU), que alega que a greve dos advogados públicos é ilegal porque atinge setores essenciais para a sociedade e contraria o interesse público. A PRU sustentou ainda que a greve deverá provocar prejuízos ao patrimônio público e à ordem administrativa, pois impede a defesa judicial dos entes públicos e o andamento de licitações e contratos necessários ao atendimento da população.

A juíza chegou a citar no despacho decisões do Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região considerando que "o direito de greve não é superior a nenhum outro direito, notadamente o de interesse público". Também destacou que "o direito aos movimentos paredistas, sem questionar a justeza destes, deve harmonizar-se aos ditames do interesse público, de molde a não causar dano aos serviços essenciais, como é o caso em tela".

Mas a OAB destaca na reclamação com pedido de liminar impetrada no Supremo que a greve dos advogados públicos federais foi decidida em assembléia-geral, realizada no Distrito Federal e nos Estados, tendo sido observados, rigorosamente, todos os ditames da Lei nº 7.783, ou seja, realizadas as notificações prévias e preservado o percentual de 30% de servidores em atividade, procurando causar o mínimo de prejuízo ao Estado e à sociedade.

"O exercício do direito fundamental à greve no serviço público civil tornou-se viável mediante a aplicação analógica do disposto na Lei nº 7.783", sustenta a reclamação da OAB. "Presente essa realidade, as entidades que compõem o Fórum da Advocacia Pública Federal, premidas pelo reiterado descumprimento de compromissos de recomposição salarial firmados pelo governo federal, deflagraram greve, observados os parâmetros e requisitos encartados no referido diploma legal - manutenção de serviços essenciais, notificação prévia, comprovação de deliberação assemblear." A reclamação foi encaminhada diretamente à presidente do Supremo, ministra Ellen Gracie.

STF começa 2008 com caso do ICMS e Cofins

A primeira missão do Supremo Tribunal Federal (STF) neste ano, após o Carnaval, será definir se o ICMS faz ou não faz parte da base de cálculo da Cofins. O caso encabeça a pauta da sessão inaugural do pleno da corte, em 11 de fevereiro, envolve um valor bilionário - na Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) fala-se em até R$ 60 bilhões - e tem desdobramentos sobre uma série de disputas que envolvem outros tributos. O julgamento, já com seis votos em em favor dos contribuintes e apenas um contra, está suspenso por um pedido de vista do ministro Gilmar Mendes há um ano e meio.

Além das questões tributárias, os ministros decidirão um problema processual pouco comum na corte. Com placar definido em favor dos contribuintes em um recurso extraordinário colocado em pauta em agosto de 2006, o caso foi alvo de uma ação declaratória de constitucionalidade (ADC) ajuizada pela Advocacia-Geral da União (AGU) em outubro de 2007. Estão em pauta no dia 11 de fevereiro os dois processos - e ainda não se sabe qual dos dois definirá o caso. Como um dos ministros contrários à Fazenda no recurso extraordinário - Sepúlveda Pertence - aposentou-se, interessaria à Fazenda ver a ADC julgada em seu lugar. Para a advogada Cristiane Romano, sócia do escritório Machado, Meyer, responsável pelo recurso extraordinário com pedido de vista, parece natural que os ministros dêem continuidade à votação iniciada em agosto de 2006. Mas, com o tribunal parado até fevereiro, não há como descobrir como os ministros irão proceder.

Os contribuintes começaram a se mobilizar em torno da ADC nº 18 para evitar um mau desfecho. Inicialmente sem representantes de peso, a defesa dos contribuintes na ação ganhou apoio da Confederação Nacional da Indústria (CNI) no fim do ano passado, e nesta segunda-feira a Confederação Nacional do Comércio (CNC) também pediu para participar como "amicus curiae" (parte interessada) no processo. Os contribuintes alegam que, além de quebrar a ordem de chegada dos processos e de ser uma tentativa de manipular quórum de julgamento do caso, a ADC é juridicamente inviável, pois não há nada a ser declarado constitucional. A inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins não está escrita em nenhuma lei, alegam, sendo apenas uma interpretação da legislação.

Além do caso da base de cálculo da Cofins, o Supremo enfrentará, na primeira semana de trabalho do ano, também o caso da possibilidade de prisão do depositário infiel. O caso já tem maioria de votos - de oito a zero - pelo fim da prisão do depositário em contratos de alienação fiduciária. Advogados alegam que o caso implicará o fim da prisão do depositário em todos os outros tipos de contrato de crédito, como o agrícola, que também terá um caso em pauta no dia 13 de fevereiro.