::Clipping Jurídico M&B-A::28/01/08

28/01/2008

A MP nº 413 e o PIS/Cofins retido na fonte

Paradoxalmente, a maior segurança jurídica que se obtém com a previsão expressa de um direito em lei pode acabar revertendo em injustiças dispensáveis. Isto devido a um dilema jurídico clássico: a questão de que textos novos de lei podem ter função modificadora (criam novos direitos) ou interpretativa (simplesmente confirmam que determinados direitos já existiam no sistema). Esta peculiaridade do processo de interpretação de normas vem à tona novamente agora com a edição da Medida Provisória nº 413, de 2008, cujo artigo 5º previu que as retenções da contribuição ao PIS e da Cofins que se revelarem excessivas podem ser restituídas ou, ainda, compensadas com uma variedade de outros tributos federais. Surge então a pergunta: trata-se de um direito novo concedido aos contribuintes, ou tal direito já existia anteriormente e a Medida Provisória nº 413 pretende apenas eliminar eventuais controvérsias a este respeito?

O problema decorrente da intervenção da Medida Provisória nº 413 neste aspecto é o de nitidamente tratar o direito à restituição/compensação como algo novo, deixando pouco espaço para a argumentação quanto a uma eventual função interpretativa da norma neste ponto. Tanto é assim que a própria medida provisória disciplina o tratamento dos valores retidos de PIS/Cofins nos períodos pretéritos, sugerindo que, antes, tal direito inexistia.

É verdade que, em vista do sistema legislativo anteriormente vigente, havia incertezas dos contribuintes quanto ao direito à compensação das retenções de PIS/Cofins que extrapolavam os valores devidos mensalmente. Estas dúvidas acentuaram-se tanto com as dificuldades operacionais - o Programa Gerador do Pedido Eletrônico de Restituição ou Ressarcimento e da Declaração de Compensação (PER/DCOMP) não permitia o envio eletrônico de tais informações, restando a opção de solicitação por formulário em papel - quanto com a edição de soluções de consulta da Receita Federal - especialmente a Solução de Divergência Cosit nº 8, de 2007 - que declararam que excessos de retenção não eram "pagamento indevido ou a maior" e, na falta de previsão legal, não podiam ser objeto de compensação com outros tributos.

Acontece que há diferentes regimes de retenção de PIS/Cofins e tais soluções de consulta atentavam apenas para as situações de pagamentos efetuados por órgãos, autarquias e fundações da administração pública a pessoas jurídicas fornecedoras de bens ou serviços - retenção disciplinada no artigo 64 da Lei nº 9.430, de 1996. É importante destacar que as negativas de compensação não foram dadas no contexto das retenções efetuadas entre pessoas jurídicas de direito privado (conforme o artigo 30 da Lei nº 10.833, de 2003), nem tampouco daquelas retenções efetuadas nos setores automotivo e de autopeças (conforme a Lei nº 10.485, de 2002). Para estas situações havia também soluções de consulta da Receita Federal, inclusive da oitava região fiscal, que confirmavam o direito à restituição ou compensação com outros tributos.

O problema da Medida Provisória nº 413 é o de nitidamente tratar o direito à restituição como algo novo

A diferença de tratamento se justifica: no caso das retenções feitas por órgãos públicos há restrição expressa da legislação pertinente (o artigo 64 da Lei nº 9.430) determinando que os valores retidos somente poderiam ser compensados com tributos da mesma espécie. Inexistindo tal obstáculo nas outras formas de retenção, não havia motivo para negar o direito à recuperação dos valores antecipados de PIS e Cofins que se revelavam indevidos.

Agora, ao disciplinar o direito à compensação indistintamente, sem considerar as diferenças dos diferentes regimes de retenção, a Medida Provisória nº 413 beneficia os contribuintes que recebem pagamentos do poder público (que antes não tinham tal direito), porém cria uma situação de incerteza para os contribuintes sujeitos às demais formas de retenção de PIS e Cofins, uma vez que estes, como visto, não estavam restritos neste seu direito à restituição/compensação, e podem passar a ver indeferidas ou questionadas as compensações efetuadas no passado.

Afastada a hipótese de que esta medida conjuga-se àquelas voltadas a recuperar recursos para o orçamento, parece haver meios mais razoáveis para a resolução da questão das retenções de PIS e Cofins. Se a intenção é a de criar uma benevolência para o primeiro grupo de contribuintes, afastando a restrição citada acima, e resolver eventuais controvérsias quanto ao direito de compensação do segundo grupo de contribuintes, equiparando os regimes jurídicos de ambos, duas medidas simples e adequadas para a obtenção deste resultado seriam a revogação do parágrafo 4º do artigo 64 da Lei nº 9.430 (retenções efetuadas por órgãos públicos), para retirar a proibição de compensação com outros tributos; e a devida regulamentação do direito à compensação pertinente às demais formas de retenção de PIS/Cofins mediante a edição de um ato interpretativo infra-legal, adequação do programa PER/DCOMP etc.

A técnica legislativa empregada no caso concreto gera o contra-senso infeliz de que, ao se procurar conferir maior solidez ao direito de compensar excessos de retenções na fonte de uma maneira geral, afronta-se o direito pré-existente dos contribuintes sujeitos a regimes específicos de retenção destes tributos, em contrariedade até mesmo às manifestações concordantes emitidas pelo próprio Poder Executivo.

Victor Polizzelli é advogado do escritório KLA - Koury Lopes Advogados

Justiça trabalhista aplica nova lei de processo cível

Enquanto tramita no Congresso Nacional a proposta de emenda constitucional que possibilita o veto à subida de recursos que contrariem súmulas de tribunais superiores, a Justiça do Trabalho já se adianta na aplicação de medidas restritivas que impeçam o trâmite de contestações contra decisões que sigam entendimentos já definidos na jurisprudência. A 12ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho (TRT) da 15ª Região, com sede em Campinas, negou provimento a um agravo de instrumento impetrado pelo Sindicato dos Professores de São José do Rio Preto, em São Paulo, com base em um artigo do Código de Processo Civil (CPC) que impede a apreciação de recursos que contrariem definições previstas em súmulas. O artigo do CPC, no entanto, se refere apenas ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) e ao Supremo Tribunal Federal (STF).

Desde maio de 2006, quando começou a vigorar a Lei nº 11.276, de 2006 - que acrescentou o parágrafo 1º ao artigo 518 do código processual - o Supremo e o STJ não apreciam mais recursos contra decisões que sigam suas súmulas. A medida é fruto da reforma processual e visa dar mais celeridade aos tribunais, que não teriam de julgar processos semelhantes aos já apreciados e com jurisprudência definida. Mas embora a Justiça do Trabalho seja regida subsidiariamente pelo CPC, sua norma-base é a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

É o que argumenta a advogada do sindicato, Elaine Ferreira, do escritório Estúdio Jurídico Advogados Associados. Para ela, o fato de o artigo 518 do CPC não mencionar o Tribunal Superior do Trabalho (TST) exclui o órgão da vigência da norma. "Isto provoca confusões em processos complexos como os trabalhistas, que têm inúmeros fatos envolvidos", afirma. Segundo a advogada, dos 12 recursos que interpôs em favor do sindicato no TRT, somente dois foram recusados com este entendimento. "Não há consenso sobre a utilização da regra", afirma. Os membros da 12ª Câmara do TRT, no entanto, não aceitaram os recursos sob a alegação de que o pedido de manutenção de benefícios aos professores mesmo após o término da vigência da convenção que os garantia contradizia a Súmula nº 277 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que prevê o respeito aos prazos das normativas.

O advogado Cássio Mesquita Barros, do escritório Mesquita Barros Advogados, critica o uso da medida pela Justiça do Trabalho. "A norma do Código de Processo Civil não permite misturar as estações. Para isto é que se está votando a Proposta de Emenda Constitucional (PEC) nº 358 no Congresso, que garante a aplicação por todas as Justiças", afirma.

Para o juiz Edison dos Santos Pelegrini, que, convocado, julgou o processo no TRT, este é um dos primeiros casos em que a Justiça trabalhista usou o artigo do código processual para impedir um recurso. "Todas as vezes que houver uma inovação no processo civil e não no processo trabalhista, ela deve ser aplicada pela Justiça do Trabalho", afirma.

Receita libera depósito prévio

Em um ato declaratório divulgado na sexta-feira passada, a Receita Federal manifestou a intenção de devolver os depósitos feitos por contribuintes em recursos administrativos contra autuações da Previdência com admissão no Conselho de Contribuintes ainda pendente em 3 de janeiro de 2008 - quando entrou em vigor a Medida Provisória nº 413, que revogou a exigência do depósito. Embora a determinação reafirme o objetivo da medida provisória, o ato dá a entender que os pedidos de recursos administrativos admitidos anteriormente a 3 de janeiro não terão o depósito devolvido - o que desafia a posição do Supremo Tribunal Federal (STF), que em março do ano passado declarou o depósito prévio inconstitucional.

A Medida Provisória nº 413 pôs fim ao questionamento judicial a respeito da legalidade da cobrança do depósito prévio de 30% do valor da causa em novos processos contra autuações do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), revogando sua previsão em lei. A medida acatou a posição firmada no Supremo Tribunal Federal (STF) contra a exigência do depósito em recursos ao Conselho de Contribuintes da Receita Federal e ao extinto Conselho de Recursos da Previdência Social, ao julgar um pacote de ações sobre o tema em 2007. Os depósitos e arrolamentos em processos envolvendo tributos da Receita Federal foram derrubados no julgamento de uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin), implicando a extinção da exigência para todos os contribuintes.

De acordo com o procurador-geral adjunto da Fazenda Nacional, Fabrício Da Soller, a posição da Receita tem amparo legal, pois a revogação do depósito pela Medida Provisória nº 413 não produz efeitos retroativos. A decisão de dar fim à exigência do depósito neste ano ocorreu por questões de economia processual da procuradoria - para evitar recursos judiciais desnecessários, uma vez que o Supremo já tem posição firmada sobre o tema. Mas como a decisão não foi tomada em um processo de controle concentrado - ou seja, em uma Adin - o governo federal não tem nenhuma obrigação de acatá-la. Aos contribuintes que querem os depósitos de volta, resta reclamar à Justiça. Por trás da resistência está, na verdade, o impacto orçamentário de uma eventual devolução dos depósitos, sobre o que a Secretaria do Tesouro não tem uma estimativa precisa.

A batalha judicial está longe de terminar. Para o advogado Antonio Carlos Florêncio de Abreu e Silva, do escritório Tostes e Associados Advogados, mesmo com o ato declaratório, as pessoas vão continuar a pleitear na Justiça o levantamento dos depósitos, com base na decisão do Supremo. Na opinião do advogado Luiz Gustavo Santana de Carvalho, do Leite, Tosto e Barros Advogados, o ato evita novos processos judiciais e libera depósitos de recursos pendentes. Já o advogado Sérgio André Rocha, do escritório Barbosa, Müssnich & Aragão, conta que a banca obteve, recentemente, dezenas de decisões favoráveis ao contribuinte. "Reter depósitos feitos anteriormente é injusto com os contribuintes e incoerente com o Supremo", diz.

TJRS nega competência do Ibama em autuação

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) entendeu que não cabe ao Ibama realizar fiscalizações ambientais que são de competência de órgãos técnicos estaduais - no caso, a Fundação Estadual de Proteção Ambiental Henrique Luiz Roessler (Fepam). O tribunal extinguiu uma ação civil pública proposta pelo Ministério Público contra um produtor de arroz autuado pelo Ibama por desmatamento. A decisão pode significar um precedente para que fazendeiros autuados pelo Ibama nos últimos cinco anos - prazo de prescrição deste tipo de ação - recorram da multa na Justiça.

De acordo com dados fornecidos pelo Ibama, em 2007 o órgão realizou 23.488 autuações no país, em questões relacionadas à flora e à fauna, totalizando aproximadamente R$ 2 bilhões em multas. A competência do Ibama para realizar as fiscalizações está discriminada na Lei da Política Nacional do Meio Ambiente - a Lei nº 6.938, de 1981 -, pela qual a instituição é responsável por fiscalizar atividades com significativo impacto ambiental em âmbito nacional ou regional.

No caso do produtor de arroz de São Sepé, no interior gaúcho, a fiscalização e a autuação no valor de R$ 600 mil do Ibama motivaram o ajuizamento de uma ação civil pública com um pedido de liminar para suspender o cultivo na área de cerca de 300 hectares. A liminar foi concedida na primeira instância e o produtor tentou um agravo de instrumento no TJRS, que suspendeu a liminar e extinguiu o processo. De acordo com o acórdão do tribunal, a ação foi extinta porque a investigação se fundou em um laudo de vistoria do Ibama que, pela legislação, é incompetente para tanto e deve atuar de forma supletiva - ou seja, em casos de inexistência ou inércia do órgão estadual.

Segundo o advogado do produtor, Ricardo Vollbrecht, do escritório Kümmel e Kümmel Advogados Associados, a Fepam já havia licenciado a área há dois anos e houve uma sobreposição de fiscalização. O advogado conta que ajuizou outras ações pelo país questionando a competência do Ibama para realizar fiscalizações, como, por exemplo, em autuações realizadas pelo órgão contra empresas de aviação agrícola no Mato Grosso. "A decisão causará impacto em muitos casos semelhantes", diz.

Para Sérgio Suzuki, analista ambiental do Ibama, apesar de ocorrerem equívocos na fiscalização, a intenção da instituição é concentrar o órgão nas atividades de nível federal, descritas pela Lei de Política Nacional do Meio Ambiente. Segundo ele, na maioria dos Estados já há um termo de cooperação técnica entre o Ibama e as organizações estaduais de meio ambiente para coordenar as ações e evitar que ocorra o duplo gasto com fiscalizações. "A cooperação técnica otimiza as nossas atividades", diz.