::Clipping Jurídico M&B-A::30/01/2.008

30/01/2008

'Dimof' obriga bancos a informarem transações bancárias

A Receita Federal do Brasil publicou ontem no Diário Oficial da União a regulamentação que faltava para que os bancos passassem a ser obrigados a repassar ao fisco as informações financeiras semestrais dos correntistas. A Instrução Normativa nº 811 criou a nova Declaração de Informações sobre Movimentação Financeira (Dimof), a ser entregue pelos bancos a partir deste ano. A declaração regulamenta a Instrução Normativa nº 802, de 2007, e foi a saída encontrada pela Receita para manter o acesso às informações bancárias dos contribuintes após o fim da CPMF.

De acordo com a nova norma, bancos, cooperativas de crédito e associações de poupança e empréstimo terão até 15 de dezembro para entregar à Receita a Dimof relativa ao primeiro semestre deste ano. O secretário adjunto da Receita, Paulo Ricardo Souza, explicou que esta prorrogação foi prevista porque a Dimof acaba de ser criada, mas que a partir de 2009 valem os prazos definidos na Instrução Normativa nº 811: para o período de janeiro a junho, até o último dia útil de agosto, e para o período de julho a dezembro, até último dia útil de fevereiro. A Dimof exige que sejam informadas movimentações de pessoas físicas acima de R$ 5 mil e de pessoas jurídicas acima de R$ 10 mil - ambas por semestre.

A nova regra já está sendo contestada no Supremo Tribunal Federal (STF) em duas ações diretas de inconstitucionalidade (Adins) - uma impetrada pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e outra pela Confederação Nacional das Profissões Liberais (CNPL). Ontem ao comentar as contestações judiciais que têm como base a alegação da quebra de sigilo bancário garantido pela Constituição Federal, o secretário da Receita Federal, Jorge Rachid, disse estar confiante no reconhecimento da legalidade dos novos controles. Ele citou a Lei Complementar nº 105, de 2001, como a base para a regulamentação que substituiu a CPMF e ainda explicou que a requisição de informações do contribuinte, identificando origem e destino dos recursos, tem de seguir um rigoroso roteiro.

A Dimof trará montantes globais que serão cruzados com a base de dados da Receita, mas a instrução normativa proíbe a identificação da origem e do destino dos valores. Depois disso, serão selecionados os casos que apresentam indícios de irregularidade. E, em uma terceira etapa, a autoridade tributária instaura uma fiscalização e intima o contribuinte a prestar esclarecimentos. Somente na hipótese de recusa dessas explicações é que serão requisitados às instituições financeiras os detalhes das movimentações financeiras. Paulo Ricardo Souza esclareceu que esta requisição tem de ser enquadrada nas onze hipóteses previstas no artigo terceiro do Decreto nº. 3.724, de 2001. Fora delas, a Receita precisa pedir autorização ao Judiciário. "Com a Dimof vamos reduzir pela metade a quantidade de informações que têm de ser prestadas, mas aumentar a precisão. Boa parte dos dados obtidos com a CPMF não era usada", admitiu Rachid.

Anteprojeto de nova execução fiscal em estudo

Contrário ao anteprojeto de lei da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) que altera a Lei de Execução Fiscal, o presidente da Associação dos Juízes Federais do Brasil (Ajufe), Walter Nunes, apresentou ontem ao presidente da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), Cezar Britto, e ao ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ), Gilson Dipp, uma proposta alternativa elaborada pela associação. A Ajufe quer manter sob a tutela da Justiça a penhora dos bens dos devedores nos processos de execução fiscal, diferentemente do que propõe a PGFN. Segundo o juiz federal Marcus Lívio Gomes, coordenador da comissão que elaborou o anteprojeto, a idéia é criar um banco de dados nacional dos bens de todos os contribuintes, que seria coordenado pela Receita Federal. A comissão de estudos constitucionais da OAB irá avaliar a proposta, antes de o conselho federal decidir se o apoiará, na próxima reunião, em fevereiro.

Conselho derruba correção pela Selic

A Câmara Superior do Conselho Superior do Conselho de Contribuintes julgou ontem um pacote de processos sobre a existência de créditos de IPI de mercadorias adquiridas de pessoas físicas e cooperativas. Os conselheiros mantiveram a jurisprudência dominante da casa, favorável à existência dos créditos nestes casos, mas derrubou sua correção pela Selic. Estima-se que a retirada da Selic reduza em até 70% os valores reclamados pelas empresas, gerando perdas consideradas milionárias. A previsão de advogados é de que a nova posição do conselho criará uma corrida dos empresários à Justiça, onde há jurisprudência favorável à correção.

A disputa trata das regras criadas pela Lei nº 9.363, de 1996, que instituiu créditos no valor de 5,37% para insumos adquiridos por exportadores. A regra serviu para compensar a carga tributária do setor exportador devido à incidência do PIS e da Cofins sobre a atividade de seus fornecedores, pois os tributos eram, então, cumulativos. O problema é que no ano seguinte a Receita Federal emitiu a Instrução Normativa nº 23, de 1997, retirando o benefício das mercadorias produzidas por pessoas físicas e cooperativas, pois elas não são contribuintes de PIS e de Cofins. A medida atingiu sobretudo exportadores agroindustriais, que dependem do fornecimento de produtores agrícolas que muitas vezes não estão organizados como empresas - na pauta do Conselho de Contribuintes desta semana havia empresas como Cargill, Citrosuco e Sadia.

Mas o resultado do julgamento no conselho pelo menos afastou o risco de o órgão derrubar também o reconhecimento dos créditos gerados por pessoas físicas e cooperativas, possibilidade que vinha sendo levantada por advogados desde setembro deste ano, quando vários processos sobre o tema foram suspensos por pedidos de vista. Como houve mudança na composição do conselho no ano passado, temia-se que a revisão fosse mais profunda, mas acabou se limitando ao fim da correção monetária.

O advogado Francisco Feitosa, do escritório Feitosa Advogados, diz ter vários precedentes sobre o assunto no Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconhecendo não só a legalidade dos créditos de pessoas físicas como garantindo a correção pela Selic. Assim, haveria jurisprudência suficiente para os contribuintes irem buscar a diferença no Judiciário. Alguns clientes seus, diz, exigem créditos acumulados desde 1995 - quando a Selic já acumulou uma correção de cerca de 200%. Nestes casos, as perdas de créditos chegariam a 70% do total.

O advogado Júlio de Oliveira, do escritório Machado Associados, diz que há grandes chances de a correção monetária ser garantida na Justiça. Ele diz que no STJ há dois entendimentos sobre a incidência da Selic em créditos tributários: quando os créditos são acumulados espontaneamente pelo contribuinte não há correção, já que a demora foi voluntária. Mas quando a Receita Federal impõe óbices ao uso desses créditos - caso da disputa de pessoas físicas e cooperativas - o tribunal entende que há correção. O que ocorre no caso é que mesmo que os contribuintes tentem lançar o crédito em sua contabilidade fiscal, ele não será aceito pela Receita, podendo gerar até uma autuação. A saída é o questionamento administrativo ou judicial, o que adia a compensação ou ressarcimento dos créditos, exigindo a correção.

Crescimento e custeio da matriz energética

Encontra-se em curso no Superior Tribunal de Justiça (STJ) a análise de um tema que, embora pouco explorado pelas empresas, apresenta repercussão direta na formação do preço de aquisição da energia elétrica, uma das matrizes energéticas mais relevantes da atividade produtiva. Trata-se da tributação da chamada demanda reservada de potência ou, demanda contratada, como também é conhecida.

Esta modalidade de fornecimento de energia elétrica decorre de contratos celebrados entre as empresas consumidoras e as distribuidoras de energia elétrica, por meio dos quais as distribuidoras se comprometem ao fornecimento de demanda mínima de energia elétrica às empresas, recebendo, em contrapartida, o pagamento de determinado valor mensal por essa obrigação.

Quando o fornecimento da energia elétrica é realizado com base nestes contratos, as faturas mensais de energia elétrica listam valores distintos para a demanda e para o consumo. E os Estados, de forma geral, têm exigido das empresas o pagamento do ICMS incidindo tanto sobre o consumo efetivamente registrado como também sobre a parcela mensal correspondente à manutenção da demanda contratada.

Levada ao Poder Judiciário, a tributação da parcela mensal relativa à demanda tem sido francamente repudiada. Vários tribunais de Justiça estaduais já apresentam posicionamento favorável às empresas, situação reprisada no STJ, onde é identificada uma nítida tendência de fechamento de questão a favor das empresas. No STJ, as duas turmas julgadoras responsáveis pela análise do tema possuem julgamentos favoráveis aos contribuintes. Exatamente por esta razão, sequer seria necessário que o tribunal submetesse esta análise à seção, por ser esse órgão formado pelo conjunto dos ministros de ambas as turmas que tem por função primordial o equacionamento de eventuais divergências entre as turmas, situação inexistente neste caso.

Todavia, sensível a um trabalho intenso de convencimento desenvolvido pelas procuradorias estaduais, o STJ reconheceu a relevância da discussão e aceitou deliberar sobre a matéria através de sua seção, de sorte a permitir que, a partir de um julgamento pela integralidade dos juízes competentes para a apreciação da matéria, seja afastada qualquer dúvida quanto à maturidade da análise que será realizada. O resultado deste julgamento, embora parcial, é que, dos nove votos que serão proferidos até seu final, quatro já são favoráveis aos contribuintes e apenas um é contrário.

Em Minas Gerais, para citar um exemplo de tribunal estadual, a situação não tem sido diferente. Identificam-se seis câmaras julgadoras que já apreciaram o tema. Em cinco delas as decisões foram favoráveis aos contribuintes. O argumento acatado nestas análises é o de que, sendo a energia elétrica um bem incorpóreo, insuscetível, portanto, de estocagem, apenas com seu consumo é possível constatar a efetiva circulação de mercadoria, justificando a incidência do imposto, situação inaplicável à parcela remuneratória da demanda.

O ICMS cobrado sobre a parcela de demanda contratada representa, em média, 5,1% da conta de energia elétrica

Este raciocínio alinha-se com julgamento realizado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em 2003. Na oportunidade foi analisada uma lei paulista que equiparava a imobilização de bens produzidos por um determinado estabelecimento e formadores de seu estoque à saída do estabelecimento industrial, com o propósito de caracterizar o fato gerador do ICMS. Caso fosse chancelada a determinação da lei, haveria a obrigatoriedade da empresa de pagar o ICMS sobre o bem imobilizado, mesmo não tendo havido qualquer circulação do mesmo, senão por uma simples e pretendida ficção jurídica então criada. Todavia, entendeu a corte que, por "circulação" de mercadorias, para o fim da incidência do ICMS, deve-se entender a operação que enseja real e efetiva mudança de titularidade do bem.

Constatado o tratamento favorável à matéria no Judiciário, a relevância prática da tributação da energia elétrica revela-se em um levantamento realizado por uma empresa especializada na área de gestão de recursos energéticos. Segundo este estudo, o valor do ICMS cobrado sobre a parcela de demanda contratada representa, em média, 5,1% da conta de energia elétrica das empresas de todo o país, podendo chegar a 8%, dependendo da alíquota utilizada em cada Estado. Embora a energia elétrica não seja a principal matriz energética utilizada pelas empresas de forma geral, havendo a utilização de outras fontes de energia de forma mais intensa, como petróleo, gás natural, lenha e derivados, esta situação não subtrai sua importância como força propulsora da atividade econômica. Além de sua fonte geradora ser integralmente nacional, não se sujeitando, assim, a intempéries externas, como se tem observado no fornecimento do gás natural, também trata-se de fonte energética renovável, o que propicia maior segurança quanto à sua disponibilidade a longo prazo. Nestas circunstâncias, a atenção à formação do preço final desta matriz energética assume um papel central.

Todavia, apesar da relevância da tributação da energia elétrica na formação do preço, dados obtidos no site do STJ apontam que a matéria tem sido explorada ainda de forma incipiente pelas empresas. Uma pesquisa recente identificou pouco mais de 30 decisões do tribunal sobre o assunto. Apenas a título de exemplo e comparação, o mesmo tribunal proferiu mais de duas mil decisões sobre o extinto Finsocial, mais de três mil decisões sobre a Cofins e quase quatro mil decisões sobre o PIS.

Em outra base de comparação, estima-se que apenas no Estado de Minas Gerais existam em torno de oito mil contratos ativos desta natureza, confirmando o baixo nível de discussão do tema, não obstante o posicionamento favorável dos tribunais. Esta análise provoca maior inquietude diante da constatação de que o ano de 2007 tende a ser marcado como a deflagração de um ciclo duradouro de desenvolvimento da economia. Um crescimento do PIB superior a 5%, melhoria das margens de lucro em função do aumento da produtividade e, por fim, incremento de mais de 5% no consumo de energia elétrica, sendo somente o comércio responsável por um aumento de quase 7% desse consumo.

Evidentemente, a segurança quanto à matriz energética configura um elemento fundamental tanto na composição como também na própria confirmação deste cenário, decorrendo esta almejada segurança, dentre outros fatores, da condição de custeio da energia elétrica para as empresas. Neste contexto, certamente deve merecer maior atenção por parte das empresas o tema ora comentado, dada a repercussão financeira que representa no preço final da energia elétrica e, por via de conseqüência, na formação do custo da produção, fator crucial para a definição da competitividade, especialmente quando vislumbrado ciclo de crescimento de longo prazo com sustentabilidade.

Antônio César Giannecchini e Igor Alexander Miranda Carvalhaes são advogados e sócios do escritório Carvalhaes & Giannecchini Advogados Associados

Empresas brigam na Justiça por nome de domínio

Os conflitos judiciais envolvendo disputas por nomes de domínio na internet estão cada vez mais acirrados. Desta vez, a empresa São Paulo Alpargatas, uma das maiores fabricantes de calçados do país, obteve uma vitória no Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) envolvendo sua marca de rede de lojas de fábrica, chamada Meggashop. A Justiça determinou que uma empresa de comércio eletrônico que utilizava a expressão "megashop" em seu endereço na internet - diferenciando-se do nome da marca da Alpargatas por apenas uma letra - se abstivesse do uso do domínio, sob pena de multa diária de R$ 1 mil. A decisão é liminar e dela ainda cabe recurso.

Em casos que envolvem a violação entre marcas e domínios, as decisões da Justiça levam em consideração não apenas o direito de exclusividade do uso da marca, abrangido pela Lei nº 9.279, de 1996 - a Lei de Propriedade Industrial. Os juízes costumam também analisar as determinações do Comitê Gestor da Internet no Brasil. O comitê estabeleceu, por meio da Resolução nº 2, de 2005, que somente será permitido o registro de um novo domínio de mesmo nome quando não houver equivalência a um domínio pré-existente. Além disso, o domínio não pode violar o direito de terceiros e nem induzir outros ao erro.

Foi justamente a argumentação da Alpargatas na ação ajuizada na 6ª Vara Cível do Fórum de Santo Amaro, em São Paulo. A companhia pedia que a empresa Megashop, que vendia eletrodomésticos pela internet, deixasse de utilizar o nome de domínio "megashop" devido à semelhança com a marca Meggashop. A Justiça de primeira instância negou o pedido de liminar e a Alpargatas recorreu ao TJSP, que a concedeu. O mérito do caso ainda não foi julgado em nenhuma instância judicial e a empresa Megashop ainda não apresentou recurso. Segundo o advogado Eduardo Ribeiro Augusto, do escritório De Vivo, Whitaker e Castro Advogados, que defende a Alpargatas, apesar de tratarem-se de diferentes atividades comerciais, o Comitê Gestor da Internet divide as categorias pelas terminações - por exemplo, ".com" e ".gov" - e, neste caso, elas eram iguais.

Para o advogado Gilberto Martins de Almeida, especialista em direito de informática do escritório Martins de Almeida Advogados, a variedade cada vez maior de produtos está fazendo com que a necessidade de domínios na internet aumente, o que reflete no crescimento de disputas judiciais. "Atuamos cada vez mais em casos de colidência de nomes de sites", diz.

Procurada pelo Valor, a empresa Megashop, que já alterou o seu nome de domínio na internet, não retornou as ligações até o fechamento desta edição.