::Clipping Jurídico
29/01/2008
O negócio fiduciário e a recuperação judicial
Trilhando o compasso de evolução da tecnologia jurídica, sedimentou-se no mercado uma nova dinâmica negocial que evidencia o anacronismo dos instrumentos clássicos de garantia e, ao mesmo tempo, envida esforços para adequá-los à velocidade das operações bancárias e financeiras sem prescindir da segurança compatível com os riscos que lhes são próprios e, sobretudo, com o grau de incerteza de seu adimplemento.
A escalada de construção de prodigiosas espécies de "covenants" - "cross default", "negative pledge", "ownership clause", "pari passu" etc. - cada vez mais categóricos demonstra a inquietude dos mutuantes face aos prognósticos pouco alvissareiros na instrumentalização dos seus contratos com estas garantias tradicionais.
O penhor mostrou-se relativamente inconveniente por implicar na efetiva entrega do bem móvel empenhado, importando em uma espécie de renúncia à sua posse, ainda que provisória, por parte do devedor. Mesmo ressalvando-se deste regramento o penhor rural, industrial, mercantil e de veículos, o instituto ainda apresenta contornos antiquados que denunciam sua obsolescência. A hipoteca, que não padece do mesmo inconveniente do penhor, tem, contudo, um campo de incidência notadamente diminuto - restrito aos bens imóveis e equiparados como aeronaves, navios e estradas de ferro -, além de apresentar desvantagens relacionadas a custos e morosidade na sua execução. Configurando-se como uma simbiose de penhor e hipoteca, a anticrese, a seu turno, é uma garantia real cuja utilização é nenhuma, tendo-se em vista que acarreta a transferência da posse de um bem imóvel ao credor para que ele o administre e dele usufrua, colhendo os frutos percebidos, até ser integralmente paga a dívida que o devedor anticrético tem para com ele.
A escalada evolutiva dos instrumentos de garantia das relações jurídicas tem seu marco inaugural no advento da compra e venda com reserva de domínio, pela qual um bem adquirido mediante um financiamento permanece na propriedade do credor até que o saldo devedor do adquirente financiado seja integralmente liquidado. Caso contrário, a solução é a venda judicial do bem para amortização do saldo devedor, hipótese deveras combalida mormente por ser considerada sobremaneira lenta e sujeita a trâmites cartoriais marcados pelo excesso de formalidades.
O aprimoramento dos instrumentos de garantia das obrigações jurídicas assumidas pelo devedor, causa direta da dinamização e expansão do mercado de crédito, fora robustecido a partir da inclusão do negócio fiduciário entre as modalidades de garantia. A propriedade fiduciária é constituída mediante transferência da propriedade resolúvel e da posse indireta de bem imóvel infungível efetuada pelo devedor em benefício do credor, como expressão de garantia do integral adimplemento de seu débito. O devedor fiduciante, por sua vez, permanece com a posse direta do bem e como depositário da coisa.
Ao se fortalecer de forma injusta a posição da empresa em recuperação judicial, desprestigia-se a higidez do crédito
O negócio fiduciário, inspirado no "trust" dos sistemas da "common law", foi instituído na seara do direito positivo pátrio pela Lei nº 4.728, de 1965, que restringia a utilização desta modalidade de garantia às instituições financeiras, uma vez que o diploma legal referido versava sobre questões atinentes ao mercado de capitais. Outro passo no sentido de aperfeiçoar o arcabouço legal que disciplina o negócio fiduciário foi o Decreto-lei nº 911, de 1969, pois, até sua edição, o inadimplemento da obrigação principal garantida franqueava ao credor fiduciário a propositura de uma ação reivindicatória para consolidar a posse plena do objeto do negócio fiduciário, requisito para venda do bem. Após, ao credor fiduciário pavimentou-se uma nova via de ação, de procedimento especial, mais célere, consistente na ação de busca e apreensão, conversível em ação de depósito que, uma vez tendo ensejado a consolidação da propriedade em mãos do credor fiduciário, faculta-lhe a possibilidade de promover a venda extrajudicial do bem alienado para satisfazer seu direito de crédito.
Na seqüência desta escalada evolutiva, veio a Lei nº 9.514, de 1997, que ao dispor sobre o sistema financeiro imobiliário estendeu o campo de incidência do objeto da alienação fiduciária, até então restrito aos bens móveis, amparando o credor fiduciário titular de propriedade resolúvel de bem imóvel, com ação de reintegração de posse (ajuizável se configurado o esbulho possessório pela recusa do devedor fiduciante em entregar o bem ao credor fiduciário) e estipulando a venda do bem alienado fiduciariamente em leilão público como meio adequado para viabilizar a apuração de montante destinado a liquidação do débito em aberto relativo à obrigação principal contratada. Ato contínuo, o novo Código Civil disciplinou pormenorizadamente a propriedade fiduciária de bens móveis, deixando explícito que as demais espécies de bens seguem sob a égide das leis especiais que as regulam, tendo a Lei nº 10.406, de 2002, uma aplicação meramente subsidiária sobre tais espécies.
Ademais, neste compasso progressivo tivemos a contribuição trazida pela Lei nº 10.931, de 2004, admitindo como objeto da alienação fiduciária bens fungíveis e também a cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis, bem como de títulos de crédito, e alterando aspectos relacionados ao prazo e à forma de purgação da mora pelo devedor fiduciante - que tem cinco dias após o cumprimento da liminar concedida para depositar a integralidade do débito.
Disposição muito relevante acerca da matéria foi inserida também na Lei nº 11.101, de 2005, que, ao tratar das falências e recuperações judiciais, excluiu expressamente os credores de contratos financeiros de alienação fiduciária, de arrendamentos mercantis, de compras e vendas com reserva de domínio e de adiantamentos sobre contratos de câmbio, da sujeição geral aos efeitos da recuperação judicial, de tal sorte que o credor fiduciário não precisa habilitar seu crédito para aguardar o pagamento da dívida.
Como contraponto à evolução do negócio fiduciário, vale registrar que alguns poucos ainda resistem ao aperfeiçoamento do instituto e entendem devida a inclusão do credor fiduciário no quadro geral de credores, mais especificamente na classe de credores com garantia real, na hipótese de recuperação judicial. Neste sentido, deve-se aprioristicamente ressaltar que este entendimento discricionário é contrário à essência e antagônico ao sopro vital do negócio fiduciário, ainda mais porque os critérios da hermenêutica, sujeitos à dialética, relativizam-se na medida em que aplica-se ao mesmo tempo a interpretação extensiva a normas que concomitantemente irradiam efeitos sob um mesmo contexto fático. Ao se fortalecer injustamente a posição da empresa em recuperação judicial, inevitavelmente desprestigia-se a higidez do crédito, ou, na assertiva do escritor francês Antoine de Saint-Exupéry, "é o mesmo sol que derrete a cera e seca a argila".
Glauber M. Talavera é advogado especialista em operações bancárias, financeiras e de mercado de capitais, mestre e doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica (PUC) de São Paulo e membro efetivo do Instituto dos Advogados de São Paulo (Iasp)
PGFN garante direito de não recorrer em ações
A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) obteve sua primeira sentença garantindo o direito de os procuradores desistirem de recursos em processos repetitivos já com jurisprudência pacificada. A decisão foi proferida na semana passada pela 22ª Vara Federal de Brasília, que negou provimento a uma ação movida pelo Ministério Público Federal em 2007. O pedido do Ministério Público questionava um ato declaratório de 2006 que autorizou procuradores a não recorrerem em uma disputa bilionária sobre a incidência de multas sobre os passivos fiscais de instituições financeiras em liquidação.
A preocupação do Ministério Público era a falta de previsão em lei da desistência de recursos, implicando uma renúncia fiscal estimada em cerca de R$ 1 bilhão. O órgão chegou a obter uma liminar, no ano passado, suspendendo o ato declaratório, logo cassada no Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região. A PGFN conseguiu reverter a posição do juiz da 22ª vara, que agora, em sentença, entendeu que o ato declaratório é legítimo.
A ação do Ministério Público questionava apenas uma das dez disputas incluídas em um ato declaratório publicado pela PGFN no fim de 2006. Mas a disputa questionada era a mais cara. A PGFN estimou, na época, que tinha R$ 3,5 bilhões em créditos tributários a serem cobrados de instituições financeiras em liquidação. Deste total, cerca de R$ 2,5 bilhões eram débitos fiscais propriamente ditos - o resto correspondia a multas e sua correção monetária.
De acordo com o procurador-adjunto da PGFN responsável pela dívida ativa, Agostinho Netto, as multas tinham previsão legal para empresas em falência, mas a Justiça entendeu que não se aplicavam às liquidações. Com jurisprudência desfavorável, as ações de cobrança começaram a se arrastar na Justiça, dificultando a recuperação dos R$ 2,5 bilhões incontroversos e ainda criando o risco de pagamento de honorários de sucumbência aos contribuintes de até 20% do valor questionado - ou seja, R$ 200 milhões.
STF julgará lei de sigilo bancário
Pela primeira vez o pleno do Supremo Tribunal Federal (STF) julgará uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin) contra a legislação que permitiu ao fisco a quebra de sigilo bancário sem autorização judicial. De acordo com uma decisão da presidente do Supremo, ministra Ellen Gracie, a Adin proposta na semana passada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) contra a Lei Complementar nº 105, de 2001, terá a análise de mérito antecipada, com a supressão do julgamento da liminar. Segundo o despacho expedido pela ministra na sexta-feira, o procedimento foi adotado devido à relevância da matéria e tem fundamento no artigo 12 da Lei nº 9.868, de 1999 - a Lei das Adins.
A Adin da OAB pede que a Justiça declare a inconstitucionalidade do artigo 5º da Lei Complementar nº 105, que fundamentou a Instrução Normativa nº 802 da Receita Federal do Brasil. A norma da Receita, que entrou em vigor no início do ano após o fim da CPMF, obriga os bancos a repassarem semestralmente ao fisco movimentações financeiras dos correntistas.
Outras cinco Adins sobre o mesmo assunto já aguardam julgamento no Supremo, todas sob a relatoria do ministro Carlos Alberto Menezes Direito. Três delas - propostas pela Confederação Nacional da Indústria (CNI), Confederação Nacional do Comércio (CNC) e Partido Social Liberal (PSL) - contestam a Lei Complementar nº 105. Outras duas, impetradas também pelas confederações, questionam a Lei nº 10.174, de 2001, que permitiu ao fisco o uso dos dados bancários em procedimentos fiscais. Também aguarda análise do Supremo a Adin proposta no início do mês pela Confederação Nacional das Profissões Liberais (CNPL), esta contra a própria Instrução Normativa nº 802 da Receita.
STJ deve definir uso de precatórios
A mais tradicional fórmula usada pelas empresas para pagar o ICMS com precatórios vencidos é o seu uso como garantia em ações judiciais. A tese tornou-se comum a partir do fim dos anos 90, principalmente no Rio Grande do Sul, e atrai centenas de empresários em dificuldades financeiras que têm por objetivo garantir sobrevida aos seus negócios com a operação, uma vez que a garantia é barata - cerca de 20% do valor total da dívida - e suspende a exigência dos créditos tributários. Agora, dez anos após o surgimento da tese, as primeiras execuções usando esta fórmula chegaram ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) para serem finalizadas: resta ao tribunal dizer se estas garantias, suficientes para suspender a exigência dos débitos, serão suficientes também para quitá-lo de uma vez por todas. Se fizer isso, o tribunal superior transformará a penhora em uma espécie de compensação indireta e liberará bilhões de reais em precatórios vencidos em todo país para operações de planejamento tributário.
Em 2007, o STJ proferiu pelos menos dois tipos de decisões sobre o assunto, e tanto o fisco gaúcho como advogados locais alegam ter acórdãos de tribunais em seu favor. O tribunal superior provavelmente será obrigado a voltar ao tema em 2008 para dizer com clareza qual das posições já proferidas será a adotada de forma definitiva pela corte. Até agora, a chamada "sub-rogação", ou a transferência da propriedade do precatório diretamente ao Estado, foi abordada apenas de forma indireta. Isto porque em todas as decisões que tratam do tema o objeto principal eram outros aspectos da operação - como a própria legalidade da oferta em penhora, tema com jurisprudência pacífica em favor do contribuinte desde 2005.
Na última posição proferida pelo STJ sobre a sub-rogação, o ministro Herman Benjamin entendeu que ela é uma espécie de compensação indireta e declarou a medida ilegal: a saída seria leiloar o precatório como se fosse um bem qualquer. A posição seguiu a mesma linha de um entendimento anterior proposto pelo ministro Teori Zavascki e trata-se também da posição defendida pelo fisco gaúcho. Este entendimento, no entanto, não interessa aos contribuintes, pois uma vez firmada esta posição, o precatório seria arrematado em leilão por valores ínfimos.
O advogado Nelson Lacerda, do escritório Lacerda e Lacerda Advogados, que possui cerca de 300 clientes que utilizam a tese da oferta de precatórios em penhora em ações fiscais, diz que o ministro do STJ Francisco Falcão deixa claro, em um acórdão de sua autoria, que é favorável à sub-rogação. Em uma decisão que trata da legalidade da penhora, o ministro - curiosamente, citando um trecho de um voto de Teori Zavascki - afirma que a penhora de precatórios segue o regime da sub-rogação. Nelson Lacerda não só considera a posição do tribunal definida segundo o voto de Falcão como também ampliou a captação de clientes e o fechamento de novos negócios de penhora desde a publicação da decisão. As posições de Zavascki e de Herman Benjamin, diz, não têm peso porque não se referem diretamente à questão.
O procurador fiscal do governo gaúcho Paulo Basso diz, no entanto, que a posição sobre a sub-rogação não está definida nem no STJ nem no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS). Como jurisprudência, a procuradoria tem usado a decisão de Teori Zavascki, que segue a linha de defesa do governo gaúcho. Mas o procurador considera temerário dizer que há definição da Justiça sobre o tema, tanto de um lado como de outro.
Outra posição temerária é a adotada pelas empresas e advogados, diz Paulo Basso, pois em caso de derrota os contribuintes podem ser surpreendidos por grandes passivos fiscais. A procuradoria localizou 297 empresas que já fizeram operações judiciais com precatórios em 2007, envolvendo débitos de R$ 555 milhões, que ficarão em aberto de uma hora para outra caso a jurisprudência se defina em favor do fisco. Apesar de os pedidos de compensação terem se tornado mais comuns de 2006 para cá, a regra é a oferta de precatórios vencidos em penhora. O problema é que os contribuintes não tentam primeiro obter uma decisão definitiva para depois utilizar o precatório, e muitas vezes deixam de pagar tributos apenas para levá-los à execução e garanti-los com precatórios não pagos pelo governo do Estado.
O negócio fiduciário e a recuperação judicial
Trilhando o compasso de evolução da tecnologia jurídica, sedimentou-se no mercado uma nova dinâmica negocial que evidencia o anacronismo dos instrumentos clássicos de garantia e, ao mesmo tempo, envida esforços para adequá-los à velocidade das operações bancárias e financeiras sem prescindir da segurança compatível com os riscos que lhes são próprios e, sobretudo, com o grau de incerteza de seu adimplemento.
A escalada de construção de prodigiosas espécies de "covenants" - "cross default", "negative pledge", "ownership clause", "pari passu" etc. - cada vez mais categóricos demonstra a inquietude dos mutuantes face aos prognósticos pouco alvissareiros na instrumentalização dos seus contratos com estas garantias tradicionais.
O penhor mostrou-se relativamente inconveniente por implicar na efetiva entrega do bem móvel empenhado, importando em uma espécie de renúncia à sua posse, ainda que provisória, por parte do devedor. Mesmo ressalvando-se deste regramento o penhor rural, industrial, mercantil e de veículos, o instituto ainda apresenta contornos antiquados que denunciam sua obsolescência. A hipoteca, que não padece do mesmo inconveniente do penhor, tem, contudo, um campo de incidência notadamente diminuto - restrito aos bens imóveis e equiparados como aeronaves, navios e estradas de ferro -, além de apresentar desvantagens relacionadas a custos e morosidade na sua execução. Configurando-se como uma simbiose de penhor e hipoteca, a anticrese, a seu turno, é uma garantia real cuja utilização é nenhuma, tendo-se em vista que acarreta a transferência da posse de um bem imóvel ao credor para que ele o administre e dele usufrua, colhendo os frutos percebidos, até ser integralmente paga a dívida que o devedor anticrético tem para com ele.
A escalada evolutiva dos instrumentos de garantia das relações jurídicas tem seu marco inaugural no advento da compra e venda com reserva de domínio, pela qual um bem adquirido mediante um financiamento permanece na propriedade do credor até que o saldo devedor do adquirente financiado seja integralmente liquidado. Caso contrário, a solução é a venda judicial do bem para amortização do saldo devedor, hipótese deveras combalida mormente por ser considerada sobremaneira lenta e sujeita a trâmites cartoriais marcados pelo excesso de formalidades.
O aprimoramento dos instrumentos de garantia das obrigações jurídicas assumidas pelo devedor, causa direta da dinamização e expansão do mercado de crédito, fora robustecido a partir da inclusão do negócio fiduciário entre as modalidades de garantia. A propriedade fiduciária é constituída mediante transferência da propriedade resolúvel e da posse indireta de bem imóvel infungível efetuada pelo devedor em benefício do credor, como expressão de garantia do integral adimplemento de seu débito. O devedor fiduciante, por sua vez, permanece com a posse direta do bem e como depositário da coisa.
Ao se fortalecer de forma injusta a posição da empresa em recuperação judicial, desprestigia-se a higidez do crédito
O negócio fiduciário, inspirado no "trust" dos sistemas da "common law", foi instituído na seara do direito positivo pátrio pela Lei nº 4.728, de 1965, que restringia a utilização desta modalidade de garantia às instituições financeiras, uma vez que o diploma legal referido versava sobre questões atinentes ao mercado de capitais. Outro passo no sentido de aperfeiçoar o arcabouço legal que disciplina o negócio fiduciário foi o Decreto-lei nº 911, de 1969, pois, até sua edição, o inadimplemento da obrigação principal garantida franqueava ao credor fiduciário a propositura de uma ação reivindicatória para consolidar a posse plena do objeto do negócio fiduciário, requisito para venda do bem. Após, ao credor fiduciário pavimentou-se uma nova via de ação, de procedimento especial, mais célere, consistente na ação de busca e apreensão, conversível em ação de depósito que, uma vez tendo ensejado a consolidação da propriedade em mãos do credor fiduciário, faculta-lhe a possibilidade de promover a venda extrajudicial do bem alienado para satisfazer seu direito de crédito.
Na seqüência desta escalada evolutiva, veio a Lei nº 9.514, de 1997, que ao dispor sobre o sistema financeiro imobiliário estendeu o campo de incidência do objeto da alienação fiduciária, até então restrito aos bens móveis, amparando o credor fiduciário titular de propriedade resolúvel de bem imóvel, com ação de reintegração de posse (ajuizável se configurado o esbulho possessório pela recusa do devedor fiduciante em entregar o bem ao credor fiduciário) e estipulando a venda do bem alienado fiduciariamente em leilão público como meio adequado para viabilizar a apuração de montante destinado a liquidação do débito em aberto relativo à obrigação principal contratada. Ato contínuo, o novo Código Civil disciplinou pormenorizadamente a propriedade fiduciária de bens móveis, deixando explícito que as demais espécies de bens seguem sob a égide das leis especiais que as regulam, tendo a Lei nº 10.406, de 2002, uma aplicação meramente subsidiária sobre tais espécies.
Ademais, neste compasso progressivo tivemos a contribuição trazida pela Lei nº 10.931, de 2004, admitindo como objeto da alienação fiduciária bens fungíveis e também a cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis, bem como de títulos de crédito, e alterando aspectos relacionados ao prazo e à forma de purgação da mora pelo devedor fiduciante - que tem cinco dias após o cumprimento da liminar concedida para depositar a integralidade do débito.
Disposição muito relevante acerca da matéria foi inserida também na Lei nº 11.101, de 2005, que, ao tratar das falências e recuperações judiciais, excluiu expressamente os credores de contratos financeiros de alienação fiduciária, de arrendamentos mercantis, de compras e vendas com reserva de domínio e de adiantamentos sobre contratos de câmbio, da sujeição geral aos efeitos da recuperação judicial, de tal sorte que o credor fiduciário não precisa habilitar seu crédito para aguardar o pagamento da dívida.
Como contraponto à evolução do negócio fiduciário, vale registrar que alguns poucos ainda resistem ao aperfeiçoamento do instituto e entendem devida a inclusão do credor fiduciário no quadro geral de credores, mais especificamente na classe de credores com garantia real, na hipótese de recuperação judicial. Neste sentido, deve-se aprioristicamente ressaltar que este entendimento discricionário é contrário à essência e antagônico ao sopro vital do negócio fiduciário, ainda mais porque os critérios da hermenêutica, sujeitos à dialética, relativizam-se na medida em que aplica-se ao mesmo tempo a interpretação extensiva a normas que concomitantemente irradiam efeitos sob um mesmo contexto fático. Ao se fortalecer injustamente a posição da empresa em recuperação judicial, inevitavelmente desprestigia-se a higidez do crédito, ou, na assertiva do escritor francês Antoine de Saint-Exupéry, "é o mesmo sol que derrete a cera e seca a argila".
Glauber M. Talavera é advogado especialista em operações bancárias, financeiras e de mercado de capitais, mestre e doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica (PUC) de São Paulo e membro efetivo do Instituto dos Advogados de São Paulo (Iasp)
PGFN garante direito de não recorrer em ações
A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) obteve sua primeira sentença garantindo o direito de os procuradores desistirem de recursos em processos repetitivos já com jurisprudência pacificada. A decisão foi proferida na semana passada pela 22ª Vara Federal de Brasília, que negou provimento a uma ação movida pelo Ministério Público Federal em 2007. O pedido do Ministério Público questionava um ato declaratório de 2006 que autorizou procuradores a não recorrerem em uma disputa bilionária sobre a incidência de multas sobre os passivos fiscais de instituições financeiras em liquidação.
A preocupação do Ministério Público era a falta de previsão em lei da desistência de recursos, implicando uma renúncia fiscal estimada em cerca de R$ 1 bilhão. O órgão chegou a obter uma liminar, no ano passado, suspendendo o ato declaratório, logo cassada no Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região. A PGFN conseguiu reverter a posição do juiz da 22ª vara, que agora, em sentença, entendeu que o ato declaratório é legítimo.
A ação do Ministério Público questionava apenas uma das dez disputas incluídas em um ato declaratório publicado pela PGFN no fim de 2006. Mas a disputa questionada era a mais cara. A PGFN estimou, na época, que tinha R$ 3,5 bilhões em créditos tributários a serem cobrados de instituições financeiras em liquidação. Deste total, cerca de R$ 2,5 bilhões eram débitos fiscais propriamente ditos - o resto correspondia a multas e sua correção monetária.
De acordo com o procurador-adjunto da PGFN responsável pela dívida ativa, Agostinho Netto, as multas tinham previsão legal para empresas em falência, mas a Justiça entendeu que não se aplicavam às liquidações. Com jurisprudência desfavorável, as ações de cobrança começaram a se arrastar na Justiça, dificultando a recuperação dos R$ 2,5 bilhões incontroversos e ainda criando o risco de pagamento de honorários de sucumbência aos contribuintes de até 20% do valor questionado - ou seja, R$ 200 milhões.
STF julgará lei de sigilo bancário
Pela primeira vez o pleno do Supremo Tribunal Federal (STF) julgará uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin) contra a legislação que permitiu ao fisco a quebra de sigilo bancário sem autorização judicial. De acordo com uma decisão da presidente do Supremo, ministra Ellen Gracie, a Adin proposta na semana passada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) contra a Lei Complementar nº 105, de 2001, terá a análise de mérito antecipada, com a supressão do julgamento da liminar. Segundo o despacho expedido pela ministra na sexta-feira, o procedimento foi adotado devido à relevância da matéria e tem fundamento no artigo 12 da Lei nº 9.868, de 1999 - a Lei das Adins.
A Adin da OAB pede que a Justiça declare a inconstitucionalidade do artigo 5º da Lei Complementar nº 105, que fundamentou a Instrução Normativa nº 802 da Receita Federal do Brasil. A norma da Receita, que entrou em vigor no início do ano após o fim da CPMF, obriga os bancos a repassarem semestralmente ao fisco movimentações financeiras dos correntistas.
Outras cinco Adins sobre o mesmo assunto já aguardam julgamento no Supremo, todas sob a relatoria do ministro Carlos Alberto Menezes Direito. Três delas - propostas pela Confederação Nacional da Indústria (CNI), Confederação Nacional do Comércio (CNC) e Partido Social Liberal (PSL) - contestam a Lei Complementar nº 105. Outras duas, impetradas também pelas confederações, questionam a Lei nº 10.174, de 2001, que permitiu ao fisco o uso dos dados bancários em procedimentos fiscais. Também aguarda análise do Supremo a Adin proposta no início do mês pela Confederação Nacional das Profissões Liberais (CNPL), esta contra a própria Instrução Normativa nº 802 da Receita.
STJ deve definir uso de precatórios
A mais tradicional fórmula usada pelas empresas para pagar o ICMS com precatórios vencidos é o seu uso como garantia em ações judiciais. A tese tornou-se comum a partir do fim dos anos 90, principalmente no Rio Grande do Sul, e atrai centenas de empresários em dificuldades financeiras que têm por objetivo garantir sobrevida aos seus negócios com a operação, uma vez que a garantia é barata - cerca de 20% do valor total da dívida - e suspende a exigência dos créditos tributários. Agora, dez anos após o surgimento da tese, as primeiras execuções usando esta fórmula chegaram ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) para serem finalizadas: resta ao tribunal dizer se estas garantias, suficientes para suspender a exigência dos débitos, serão suficientes também para quitá-lo de uma vez por todas. Se fizer isso, o tribunal superior transformará a penhora em uma espécie de compensação indireta e liberará bilhões de reais em precatórios vencidos em todo país para operações de planejamento tributário.
Em 2007, o STJ proferiu pelos menos dois tipos de decisões sobre o assunto, e tanto o fisco gaúcho como advogados locais alegam ter acórdãos de tribunais em seu favor. O tribunal superior provavelmente será obrigado a voltar ao tema em 2008 para dizer com clareza qual das posições já proferidas será a adotada de forma definitiva pela corte. Até agora, a chamada "sub-rogação", ou a transferência da propriedade do precatório diretamente ao Estado, foi abordada apenas de forma indireta. Isto porque em todas as decisões que tratam do tema o objeto principal eram outros aspectos da operação - como a própria legalidade da oferta em penhora, tema com jurisprudência pacífica em favor do contribuinte desde 2005.
Na última posição proferida pelo STJ sobre a sub-rogação, o ministro Herman Benjamin entendeu que ela é uma espécie de compensação indireta e declarou a medida ilegal: a saída seria leiloar o precatório como se fosse um bem qualquer. A posição seguiu a mesma linha de um entendimento anterior proposto pelo ministro Teori Zavascki e trata-se também da posição defendida pelo fisco gaúcho. Este entendimento, no entanto, não interessa aos contribuintes, pois uma vez firmada esta posição, o precatório seria arrematado em leilão por valores ínfimos.
O advogado Nelson Lacerda, do escritório Lacerda e Lacerda Advogados, que possui cerca de 300 clientes que utilizam a tese da oferta de precatórios em penhora em ações fiscais, diz que o ministro do STJ Francisco Falcão deixa claro, em um acórdão de sua autoria, que é favorável à sub-rogação. Em uma decisão que trata da legalidade da penhora, o ministro - curiosamente, citando um trecho de um voto de Teori Zavascki - afirma que a penhora de precatórios segue o regime da sub-rogação. Nelson Lacerda não só considera a posição do tribunal definida segundo o voto de Falcão como também ampliou a captação de clientes e o fechamento de novos negócios de penhora desde a publicação da decisão. As posições de Zavascki e de Herman Benjamin, diz, não têm peso porque não se referem diretamente à questão.
O procurador fiscal do governo gaúcho Paulo Basso diz, no entanto, que a posição sobre a sub-rogação não está definida nem no STJ nem no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS). Como jurisprudência, a procuradoria tem usado a decisão de Teori Zavascki, que segue a linha de defesa do governo gaúcho. Mas o procurador considera temerário dizer que há definição da Justiça sobre o tema, tanto de um lado como de outro.
Outra posição temerária é a adotada pelas empresas e advogados, diz Paulo Basso, pois em caso de derrota os contribuintes podem ser surpreendidos por grandes passivos fiscais. A procuradoria localizou 297 empresas que já fizeram operações judiciais com precatórios em 2007, envolvendo débitos de R$ 555 milhões, que ficarão em aberto de uma hora para outra caso a jurisprudência se defina em favor do fisco. Apesar de os pedidos de compensação terem se tornado mais comuns de 2006 para cá, a regra é a oferta de precatórios vencidos em penhora. O problema é que os contribuintes não tentam primeiro obter uma decisão definitiva para depois utilizar o precatório, e muitas vezes deixam de pagar tributos apenas para levá-los à execução e garanti-los com precatórios não pagos pelo governo do Estado.
postado por MONTEIRO e GUIMARÃES ASSOCIADOS | terça-feira, janeiro 29, 2008
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