::Clipping Jurídico M&B-A - 06/02/2.008::

06/02/2008

A Tupi e o arcabouço regulatório brasileiro

A descoberta da reserva de Tupi, se confirmada, colocará o Brasil entre os maiores países produtores de petróleo do mundo. Apesar de alguns percalços e tropeços, o senso geral é o de que o regime regulatório concernente às atividades de exploração e produção tem se mostrado eficiente na atração de investimentos nacionais e estrangeiros para o setor, notadamente em razão da estabilidade jurídica alcançada. Contudo, não há que se perder de vista que o regime atualmente em vigor foi concebido à luz de um cenário de alto risco exploratório. A descoberta em apreço, contudo, altera este contexto e abre espaço para a discussão de um novo marco regulatório para as atividades de exploração e produção no Brasil.

O modelo brasileiro enquadra-se na categoria chamada de "royalty/tax", normalmente empregada em áreas de elevado risco exploratório. Firmado o contrato de concessão, o concessionário assume integralmente o risco exploratório, não fazendo jus a qualquer remuneração por parte da União. Em contrapartida, caso obtenha êxito, será ele o único proprietário da produção, sujeito, obviamente, ao pagamento das participações governamentais, com destaque para os royalties e a participação especial, tal como previstos na Lei do Petróleo e no decreto das participações. É o que dispõe o artigo 26 da Lei do Petróleo, cuja constitucionalidade foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal (STF).

O primeiro sinal dado pelo governo sobre a possibilidade de modificações no atual marco regulatório foi a publicação da Resolução nº 6, de 8 de novembro de 2007, do Conselho Nacional de Política Energética (CNPE), retirando 41 blocos de alto potencial da Nona Rodada de Licitações da Agência Nacional do Petróleo (ANP). Confrontado com uma descoberta de tamanha magnitude, parece prudente que o governo decida por avaliar suas conseqüências e traçar um plano de ação, se não por outras razões, pelo menos para que se evite o risco de unitização, situação em que, resumidamente, uma jazida de petróleo ou gás se estende para um bloco adjacente à área de concessão. Todavia, apesar do aparente sucesso da nona rodada, foi sentida a ausência dos grandes players do setor.

A expectativa é que as áreas circundantes à descoberta de Tupi sejam oferecidas futuramente sob condições específicas, mormente uma alíquota maior de royalties e participação especial. No caso da participação especial, que tem sua alíquota fixada no decreto das participações, tal providência ensejaria tão-somente a promulgação de um decreto presidencial, diferentemente dos royalties, cuja alíquota encontra-se determinada na Lei do Petróleo. Todavia, antes de decidir por aumentar os encargos incidentes sobre as atividades de exploração e produção, deverá o governo considerar cuidadosamente os custos envolvidos nestas atividades na faixa do pré-sal, uma área de fronteira tecnológica e que enseja o emprego de vultosos recursos. Assim, as autoridades governamentais devem estar atentas para que futuras medidas não acabem por inviabilizar a exploração nesta área.

O governo reiterou a rigorosa observação dos direitos adquiridos e atos jurídicos relativos às concessões em vigor

Especula-se ainda que um novo modelo, baseado no sistema de partilha de produção, será aplicado às áreas de pré-sal. O contrato de partilha de produção é normalmente empregado em países em que a companhia estatal é integralmente do Estado. Resumidamente, a companhia estatal celebra, em nome do governo, contratos com outras empresas do setor para a execução de atividades exploração e produção de petróleo e gás, cabendo-lhe, outrossim, a fiscalização e supervisão destas atividades. Outrossim, são formadas associações entre a estatal e essas empresas, atribuindo-se àquela uma participação no empreendimento, bem como na produção. Neste contesto, a estatal não só se apresenta como um agente de mercado, mas também como um ente responsável pela regulação do setor, em uma indesejável acumulação de papéis.

A este respeito, revela-se digno de nota que Constituição Federal não dispõe sobre o tipo de contrato a ser empregado pela União com vistas à contratação das atividades de exploração e produção de petróleo e gás. Conforme ressaltado pelo Supremo, esta é uma decisão política, que não se encontra no texto constitucional. Portanto, a princípio, a substituição do contrato de concessão pelo de partilha de produção, por si só, não ensejaria a modificação da Constituição, mas tão-somente da Lei do Petróleo, que é uma lei ordinária, a qual sequer requer quorum qualificado para sua alteração.

Entretanto, caso seja adotado o regime acima destacado, não caberá a atribuição direta, sem licitação, à Petrobras, dos respectivos direitos de exploração e produção de petróleo e gás na área do pré-sal. Primeiramente, estabelece o constituinte que as sociedades de economia mista, como é o caso da Petrobras, sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais e tributários. Por oportuno, vale mencionar que aproximadamente 40% do capital social da Petrobras encontra-se nas mãos de investidores estrangeiros, grande parte deles titulares de ADRs, sendo a Petrobras listada na Bolsa de Nova Iorque. Em consonância com a Carta, prescreve a Lei do Petróleo que deverá a Petrobras atuar em caráter de livre competição com outras empresas, em função das condições de mercado. Ademais, determina a Constituição a realização de um procedimento licitatório para a contratação de obras, serviços, compras e alienações pela administração pública, assegurando-se igualdade de condições a todos os interessados.

Finalmente, nada obstante as considerações aqui feitas, mostra-se imprescindível o respeito aos contratos atualmente em vigor e aos investimentos feitos no país, qualquer que venha a ser o posicionamento adotado pelo governo. Neste sentido, reiterou o governo, por intermédio da citada Resolução nº 6, a rigorosa observação dos direitos adquiridos e atos jurídicos perfeitos relativos às concessões em vigor.

Amanda L. Cunha é advogada especialista em direito do petróleo e gás do escritório Araújo e Policastro Advogados no Rio de Janeiro

OAB busca nova estratégia contra calote a precatórios em São Paulo

A dívida de precatórios alimentares de São Paulo chegou a R$ 12 bilhões, completou dez anos - o último precatório pago é de 1998 - e o volume de recursos destinados ao pagamento da conta caiu de R$ 420 milhões em 2006 para R$ 108 milhões em 2007. Ao mesmo tempo, o Estado registrou um superávit nominal de R$ 12 bilhões em 2007. O resultado está gerando movimentação no meio jurídico paulista e pode provocar uma mudança de postura da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) sobre o assunto. Esgotadas as saídas judiciais e legislativas, a única alternativa em vista é política: tentar associar ao governador paulista - e seu partido - a imagem de "caloteiro" de precatórios. Outra saída em estudo é levar o tema ao mercado financeiro, colocando em pauta a inclusão dos títulos judiciais no cálculo do risco-país - aproveitando o surgimento dos primeiros produtos financeiros lastreados em precatórios.

Para o presidente da comissão de precatórios da OAB paulista, Flávio Brando, não há mais justificativa legal nem econômico-financeira para o calote, e ficou claro que será necessário transformar o tema em moeda política. O caminho será dar um tratamento claro ao problema para que seja assimilado pelo grande público e levar o caso à Assembléia Legislativa, ao Congresso Nacional e à entidades de classe. Outra saída é fazer campanha junto aos próprios magistrados. "Vamos mostrar que o governo tem dinheiro e simplesmente não quer pagar", diz.

Na semana passada Brando embarcou para os Estados Unidos, convidado por investidores interessados em precatórios. Ele pretende chamar a atenção dos investidores para os precatórios alimentares, que também são um tipo de dívida soberana tanto quanto outros tipos de títulos públicos. Segundo o advogado, já se tornaram comuns fundos de direitos creditórios (Fidics) lastreados em precatórios federais ou precatórios não-alimentares paulistas, espécies pagas em dia. "Mas a bola da vez são os alimentares", afirma.

Nos últimos anos os advogados viram naufragar as tentativas judiciais para pressionar o Estado, como pedidos de intervenção federal, barrados pelo Supremo Tribunal Federal (STF), e pedidos de seqüestro de receitas, aceitas apenas em casos excepcionais. Desde 2005, a agenda legislativa fixou-se na discussão da Proposta de Emenda Constitucional (PEC) nº 12, de 2005, que está presa em um emaranhado de interesses no Congresso Nacional e há poucas perspectivas de que seja aprovada tão cedo.


Para o recém-empossado presidente do Movimento de Advogados de Credores Alimentares (Madeca), Ricardo Luiz Marçal Ferreira, sem saída à vista, os credores estão sendo pressionados pelos operadores do mercado paralelo, que compram os precatórios por 10% ou 15% do seu valor para usá-lo em operações tributárias. Outra saída têm sido abrir mão de parte dos valores para enquadrar precatórios como requisições de pequeno valor (RPV), pagas rapidamente, mas até o limite de R$ 18 mil. Segundo o advogado Marco Antônio Innocenti, do escritório Innocenti Advogados, hoje quem tem dívidas de até R$ 40 mil ou R$ 50 mil prefere abrir mão da diferença. O resultado se vê nas contas do Estado: os pagamentos de RPVs aumentaram 6,5 vezes entre 2005 e 2007, chegando a R$ 218 milhões.

O governo alega, por seu lado, que São Paulo é o Estado que mais paga precatórios do Brasil: destina regularmente 2,5% das suas despesas ao pagamento de precatórios. Segundo um levantamento feito pelo Supremo em 2005, a média nacional é de 0,49%. O problema é que o Estado paga apenas os não-alimentares em dia, que ficam com cerca de 80% dos pagamentos, e deixam para trás os alimentares. Isto se deve a uma escolha feita em 2001 pelo Estado, que aderiu ao parcelamento da Emenda Constitucional nº 30, de 2000. A emenda fez uma moratória do pagamento e parcelou as novas dívidas em dez anos, mas a regra atingiu apenas os não-alimentares. Em caso de inadimplência das parcelas, a Justiça está autorizada a seqüestrar recursos diretamente da conta do Estado. São Paulo não atrasou nenhuma das sete parcelas já pagas.

Em Minas Gerais, conciliação mantém estoque

Com apenas 1% do orçamento destinado aos precatórios e uma dívida estimada oficialmente em R$ 3,5 bilhões, o Estado de Minas Gerais parece estar em situação melhor do que São Paulo. A dívida está estável e a inadimplência é de "apenas" sete anos - o último precatório pago é de 2001. Entre os motivos estão um estoque menor de precatórios não-alimentares, pagos no mesmo ritmo dos alimentares, e um programa de conciliação lançado em 2006: o Estado oferece descontos de 30% do valor cobrado.

O presidente da comissão de precatórios da seccional mineira da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), José Alfredo Baracho, observa que a dívida não cresce, mas também não diminui. A OAB pleiteia o aumento das verbas destinadas aos precatórios, que foram de R$ 320 milhões em 2007, a liberação de depósitos judiciais de R$ 170 milhões para quitar precatórios e a aprovação de uma regra que autorize o uso de precatórios vencidos para o pagamento da dívida ativa.

Segundo o advogado, o programa de conciliação é o responsável pela estabilização do tamanho da dívida. Os R$ 320 milhões pagos em 2007 tiveram o efeito de R$ 420 milhões no estoque, que cresce em cerca de R$ 500 milhões ao ano. Inaugurado no Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) em 2006, a conciliação teve 100% de aceitação entre os credores. Mas o advogado prevê que em 2008 a dívida poderá voltar a crescer se nada for feito. A conciliação foi inaugurada pelo Tribunal Regional do Trabalho (TRT) mineiro no fim dos anos 90, para pagar precatórios de servidores regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), os "celetistas". Hoje, os precatórios trabalhistas estão em dia. Segundo Baracho, o Estado de São Paulo testou uma inciativa semelhante, mas ela foi mal-recebida pelos magistrados locais.

De acordo com o advogado, Minas teve a vantagem de não ter entrado no parcelamento da Emenda Constitucional nº 30 e mantém o pagamento de alimentares no mesmo ritmo dos não-alimentares - e os não-alimentares têm um peso menor do que em São Paulo, representando cerca de 30% do total.