::Clipping Jurídico M&B-A - 07/02/2.008::
07/02/2008
Arbitragem internacional e escolha da sede
Um grande desafio às partes, ao inserirem uma cláusula compromissória em um contrato internacional, refere-se à escolha da sede da arbitragem ("arbitral seat"), ou seja, a indicação do lugar físico onde se estabelecerá a sede jurídica da arbitragem. A escolha do lugar da sede de uma arbitragem acarreta em conseqüências jurídicas e práticas muito sérias às partes co-contratantes, devendo ocorrer, portanto, ainda na fase de redação da cláusula compromissória, ou seja, antes da conclusão do contrato onde tal cláusula encontra-se inserida.
Embora a Lei nº 9.307, de 1996, não contenha previsão expressa sobre a sede da arbitragem - já que a lei brasileira não reconhece a especificidade da arbitragem internacional e não diferencia a arbitragem doméstica da internacional, mas apenas as sentenças arbitrais domésticas das estrangeiras -, é importante ressaltar que o direito brasileiro confere às partes ampla liberdade na escolha do lugar da sede da arbitragem.
A primeira conseqüência jurídica da escolha, pelas partes, de um determinado lugar como sede da arbitragem é a de que a lei interna de arbitragem do lugar escolhido, conhecida como "lex arbitri" - e que não se confunde com a lei material aplicável ao mérito da controvérsia - será a legislação processual que regerá o procedimento arbitral no preenchimento de eventuais lacunas do regulamento institucional de arbitragem que provavelmente será escolhido pelas partes. Assim, de acordo com a regra prevalente na maioria dos países com leis de arbitragem modernas, se duas partes co-contratantes estabelecerem que a arbitragem acontecerá em uma determinada cidade, em determinada jurisdição, o procedimento arbitral será conduzido de acordo com o regulamento de arbitragem institucional escolhido pelas partes, e, de forma supletiva, pela lei de arbitragem vigente em tal jurisdição. No caso da sede jurídica da arbitragem ser uma cidade brasileira, em que pese alguns poucos autores afirmarem que o direito brasileiro permite que as partes optem por uma "lex arbitri" estrangeira, acredito, por uma questão de ordem pública, que a Lei nº 9.307 será a legislação que completará eventuais lacunas no regulamento arbitral escolhido pelas partes.
De maneira geral, ao escolher-se o lugar da sede de uma arbitragem comercial internacional, deve-se buscar um lugar favorável à arbitragem - "arbitration-friendly", na expressão utilizada pela doutrina internacional -, assim entendidos os países ou jurisdições com legislações arbitrais modernas e adequadas, e que (1) ofereçam um adequado suporte às partes e ao tribunal arbitral, como, por exemplo, em questões referentes à provas, testemunhas e/ou decretação de medidas cautelares; (2) reconheçam o princípio da autonomia da vontade como princípio fundamental da arbitragem; (3) favoreçam o bom andamento do procedimento arbitral, ao não permitir a interferência dos tribunais estatais; e, por fim, (4) não imponham quaisquer restrições na possibilidade de cidadãos estrangeiros em servirem como árbitros ou como representantes das partes ("advocates") no procedimento arbitral. É essencial, ainda, que a "lex arbitri" reconheça a competência dos árbitros para julgar a sua própria competência, estabeleça a autonomia da cláusula compromissória em relação ao contrato onde tal cláusula encontra-se inserida e fixe bem os limites para anulação da sentença arbitral - obviamente que a "lex arbitri não pode permitir a revisão judicial do mérito da sentença arbitral.
É fundamental que a Convenção de Nova York esteja em vigor no lugar escolhido como sede da arbitragem
Também é de fundamental importância que a Convenção de Nova York sobre o reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras esteja em vigor no lugar escolhido como sede da arbitragem. Isto porque, se necessário, a vigência da Convenção de Nova York facilitará (1) a execução específica da cláusula compromissória pela parte interessada em fazê-la cumprida pela outra parte; e (2) a execução forçada da sentença arbitral pela parte vencedora, em qualquer lugar onde a parte vencida tenha ativos e a Convenção de Nova York esteja vigente, caso esta se recuse a cumpri-la. Já são mais de 140 países signatários da Convenção de Nova York, que completa 50 anos no ano que vem.
Além das conseqüências jurídicas, a escolha do lugar da sede da arbitragem também ocasiona implicações práticas, que também devem ser objeto de uma cuidadosa análise das partes no momento da redação da cláusula compromissória. Assim, recomenda-se que as partes analisem a infra-estrutura mínima básica do lugar escolhido como sede da arbitragem, inclusive verificando junto à instituição arbitral escolhida a possibilidade de apoio institucional e administrativo no lugar escolhido. Também se deve levar em consideração fatores de conveniência e outros custos que poderão ser gerados com tal escolha, como aqueles relacionados ao transporte e hospedagem das partes e de seus advogados e das testemunhas, além dos próprios árbitros.
É preciso ressaltar que o lugar da sede da arbitragem não é, necessariamente, o lugar físico onde ocorrerá todo o procedimento arbitral. Por razões várias, seja por questões de mera conveniência das partes ou por qualquer outro motivo de ordem prática, as audiências arbitrais podem ocorrer em locais outros que não a sede jurídica da arbitragem. Tal possibilidade é expressamente permitida pelos regulamentos mais importantes de arbitragem institucional no âmbito internacional.
Por fim, vale ressaltar que, dadas as conseqüências jurídicas e práticas anteriormente analisadas, recomenda-se que as próprias partes estabeleçam o lugar onde deverá constituir-se a sede da sua arbitragem - de forma clara e inequívoca -, escolhendo, para tal fim, um lugar com uma legislação moderna e adequada, de preferência situado em um país signatário da Convenção de Nova York. Um determinado local nunca deve ser aceito por uma parte como lugar da sede da arbitragem sem que esta conheça a "lex arbitri" nele em vigor, e sem que questões de ordem prática e de conveniência sejam cuidadosamente levadas em consideração. Uma escolha equivocada pode causar grandes complicações à parte ou às partes, razão pela qual o lugar do "arbitral seat" deve ser pensado e repensado antes da assinatura do contrato.
Pedro Alberto Costa Braga de Oliveira é advogado no Rio de Janeiro e mestre em direito pela University of Houston Law Center
Cai número de ações na Justiça Federal
O Conselho Nacional de Justiça (CJF) publicou ontem a quarta edição da pesquisa "Justiça em Números", com novas evidências de que o atendimento da Justiça vêm melhorando nos últimos anos. A melhora, no entanto, ocorre porque menos pessoas vão à Justiça, e não porque a Justiça atende aos pedidos mais rapidamente. Os primeiros indícios recolhidos pelo CNJ foram de que a Justiça Federal começa a proferir um maior número de sentenças do que recebe de processos. O resultado reflete mais o fim de grandes disputas sobre planos econômicos que tomavam a Justiça Federal no passado, e nem tanto um aumento no atendimento.
Pelos dados do estudo, de 2006, os juizados especiais federais proferiram pela primeira vez mais sentenças do que receberam de processos: foram 1,26 milhão de decisões contra 1,14 milhão de novos casos, uma diferença de 118 mil casos. Dois anos antes, em 2004, foram proferidas 1,44 milhão de sentenças - quase 200 mil a mais do que em 2006. Mas o número de casos novos na época foi de quase 400 mil processos a mais do que os julgados. Algo semelhante ocorreu na primeira instância da Justiça Federal, onde o número de sentenças caiu, mas o número de casos novos caiu ainda mais.
A mesma impressão foi registrada na comparação dos dois primeiros estudos do "Justiça em Números", com dados de 2003 e 2004. Na época, ocorreu uma queda no número de ações que chegam à primeira instância da Justiça e aos juizados de 20,5 milhão para 18,63 milhão. O resultado foi atribuído, já na época, ao impacto do fim das disputas sobre planos econômicos na Justiça Federal. De acordo com o ex-secretário do CNJ, Flávio Dino, atualmente deputado federal pelo PCdoB-MA, nos anos 90 houve uma grande procura da Justiça Federal para reclamar correções de ativos econômicos que passaram por distorções. O fim desse ciclo sugere que há uma tendência à melhora do atendimento da Justiça.
O impacto do fim dos planos econômicos é maior na Justiça Federal, diz Dino, mas algo semelhante pode ser feito na Justiça estadual, onde as disputas de massa também estão concentradas em um pequeno número de disputas. No caso, seriam ações de consumo contra grandes empresas, bancos e concessionárias de telefone e energia. Para Dino, assim como o Estado acabou com a pressão exercida pelos planos, o desafio agora seria evitar a pressão sobre a Justiça estadual exercida pelas ações de consumo destes setores.
Licença de ministro adia caso da Cofins no STF
O Supremo Tribunal Federal (STF) deve adiar pelo menos até março o julgamento sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins. Previsto para ser o tema de estréia do tribunal na volta do recesso, o caso saiu da pauta da sessão da segunda-feira, dia 11. O julgamento foi adiado pela presidência da casa porque a dimensão da disputa exige uma votação com quórum completo - e o ministro Joaquim Barbosa estará de licença médica durante todo o mês de fevereiro para tratar problemas com sua coluna. Além da questão da Cofins, saiu de pauta também o importante caso do depositário infiel, onde também falta o voto de Barbosa. A ausência do ministro deverá manter a pauta do Supremo morna ao longo de fevereiro.
Entre advogados, a posição de Barbosa é das mais aguardadas no julgamento sobre a base de cálculo da Cofins. Poucos se arriscam a prever sua posição - e deverá ser ela uma das responsáveis pela definição do resultado da disputa. Caso o julgamento seja reiniciado do zero com a apreciação da recém-apresentada Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 18 pelo governo - e que pede a constitucionalidade do ICMS na base de cálculo da Cofins -, a votação será definida por margem apertada. Isto porque os contribuintes dão por perdidos, em favor do fisco, os votos dos ministros Gilmar Mendes, Ellen Gracie, Menezes Direito e Eros Grau. Os outros cinco ministros que já se manifestaram em favor do contribuinte deverão manter o voto, e há alguma expectativa de que Celso de Mello vote neste sentido. Totalmente incógnita, só mesmo a posição de Joaquim Barbosa.
Mas faltará ainda definir qual dos dois processos sobre a disputa será responsável pela manifestação do Supremo no caso. Os contribuintes têm esperanças de que o pleno da corte escolha simplesmente dar continuidade ao recurso extraordinário com julgamento iniciado em agosto de 2006, onde já têm garantida maioria por seis votos. A posição dos ministros que ainda não votaram ganhará importância apenas se for definido que o julgamento seria renovado para permitir a apreciação da ADC nº 18.
Desde o fim da CPMF, alguns advogados temem uma pressão maior da Fazenda sobre a corte, uma vez que a estimativa, a longo prazo, é de uma perda de arrecadação de até R$ 60 bilhões - ou R$ 12 bilhões ao ano - se os contribuintes ganharem a disputa. Mas até agora não foi vista nenhuma movimentação neste sentido, e a única manifestação pública do ministro da Fazenda, Guido Mantega, sobre o tema, no fim de 2005, foi mal-recebida no meio jurídico.
Arbitragem internacional e escolha da sede
Um grande desafio às partes, ao inserirem uma cláusula compromissória em um contrato internacional, refere-se à escolha da sede da arbitragem ("arbitral seat"), ou seja, a indicação do lugar físico onde se estabelecerá a sede jurídica da arbitragem. A escolha do lugar da sede de uma arbitragem acarreta em conseqüências jurídicas e práticas muito sérias às partes co-contratantes, devendo ocorrer, portanto, ainda na fase de redação da cláusula compromissória, ou seja, antes da conclusão do contrato onde tal cláusula encontra-se inserida.
Embora a Lei nº 9.307, de 1996, não contenha previsão expressa sobre a sede da arbitragem - já que a lei brasileira não reconhece a especificidade da arbitragem internacional e não diferencia a arbitragem doméstica da internacional, mas apenas as sentenças arbitrais domésticas das estrangeiras -, é importante ressaltar que o direito brasileiro confere às partes ampla liberdade na escolha do lugar da sede da arbitragem.
A primeira conseqüência jurídica da escolha, pelas partes, de um determinado lugar como sede da arbitragem é a de que a lei interna de arbitragem do lugar escolhido, conhecida como "lex arbitri" - e que não se confunde com a lei material aplicável ao mérito da controvérsia - será a legislação processual que regerá o procedimento arbitral no preenchimento de eventuais lacunas do regulamento institucional de arbitragem que provavelmente será escolhido pelas partes. Assim, de acordo com a regra prevalente na maioria dos países com leis de arbitragem modernas, se duas partes co-contratantes estabelecerem que a arbitragem acontecerá em uma determinada cidade, em determinada jurisdição, o procedimento arbitral será conduzido de acordo com o regulamento de arbitragem institucional escolhido pelas partes, e, de forma supletiva, pela lei de arbitragem vigente em tal jurisdição. No caso da sede jurídica da arbitragem ser uma cidade brasileira, em que pese alguns poucos autores afirmarem que o direito brasileiro permite que as partes optem por uma "lex arbitri" estrangeira, acredito, por uma questão de ordem pública, que a Lei nº 9.307 será a legislação que completará eventuais lacunas no regulamento arbitral escolhido pelas partes.
De maneira geral, ao escolher-se o lugar da sede de uma arbitragem comercial internacional, deve-se buscar um lugar favorável à arbitragem - "arbitration-friendly", na expressão utilizada pela doutrina internacional -, assim entendidos os países ou jurisdições com legislações arbitrais modernas e adequadas, e que (1) ofereçam um adequado suporte às partes e ao tribunal arbitral, como, por exemplo, em questões referentes à provas, testemunhas e/ou decretação de medidas cautelares; (2) reconheçam o princípio da autonomia da vontade como princípio fundamental da arbitragem; (3) favoreçam o bom andamento do procedimento arbitral, ao não permitir a interferência dos tribunais estatais; e, por fim, (4) não imponham quaisquer restrições na possibilidade de cidadãos estrangeiros em servirem como árbitros ou como representantes das partes ("advocates") no procedimento arbitral. É essencial, ainda, que a "lex arbitri" reconheça a competência dos árbitros para julgar a sua própria competência, estabeleça a autonomia da cláusula compromissória em relação ao contrato onde tal cláusula encontra-se inserida e fixe bem os limites para anulação da sentença arbitral - obviamente que a "lex arbitri não pode permitir a revisão judicial do mérito da sentença arbitral.
É fundamental que a Convenção de Nova York esteja em vigor no lugar escolhido como sede da arbitragem
Também é de fundamental importância que a Convenção de Nova York sobre o reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras esteja em vigor no lugar escolhido como sede da arbitragem. Isto porque, se necessário, a vigência da Convenção de Nova York facilitará (1) a execução específica da cláusula compromissória pela parte interessada em fazê-la cumprida pela outra parte; e (2) a execução forçada da sentença arbitral pela parte vencedora, em qualquer lugar onde a parte vencida tenha ativos e a Convenção de Nova York esteja vigente, caso esta se recuse a cumpri-la. Já são mais de 140 países signatários da Convenção de Nova York, que completa 50 anos no ano que vem.
Além das conseqüências jurídicas, a escolha do lugar da sede da arbitragem também ocasiona implicações práticas, que também devem ser objeto de uma cuidadosa análise das partes no momento da redação da cláusula compromissória. Assim, recomenda-se que as partes analisem a infra-estrutura mínima básica do lugar escolhido como sede da arbitragem, inclusive verificando junto à instituição arbitral escolhida a possibilidade de apoio institucional e administrativo no lugar escolhido. Também se deve levar em consideração fatores de conveniência e outros custos que poderão ser gerados com tal escolha, como aqueles relacionados ao transporte e hospedagem das partes e de seus advogados e das testemunhas, além dos próprios árbitros.
É preciso ressaltar que o lugar da sede da arbitragem não é, necessariamente, o lugar físico onde ocorrerá todo o procedimento arbitral. Por razões várias, seja por questões de mera conveniência das partes ou por qualquer outro motivo de ordem prática, as audiências arbitrais podem ocorrer em locais outros que não a sede jurídica da arbitragem. Tal possibilidade é expressamente permitida pelos regulamentos mais importantes de arbitragem institucional no âmbito internacional.
Por fim, vale ressaltar que, dadas as conseqüências jurídicas e práticas anteriormente analisadas, recomenda-se que as próprias partes estabeleçam o lugar onde deverá constituir-se a sede da sua arbitragem - de forma clara e inequívoca -, escolhendo, para tal fim, um lugar com uma legislação moderna e adequada, de preferência situado em um país signatário da Convenção de Nova York. Um determinado local nunca deve ser aceito por uma parte como lugar da sede da arbitragem sem que esta conheça a "lex arbitri" nele em vigor, e sem que questões de ordem prática e de conveniência sejam cuidadosamente levadas em consideração. Uma escolha equivocada pode causar grandes complicações à parte ou às partes, razão pela qual o lugar do "arbitral seat" deve ser pensado e repensado antes da assinatura do contrato.
Pedro Alberto Costa Braga de Oliveira é advogado no Rio de Janeiro e mestre em direito pela University of Houston Law Center
Cai número de ações na Justiça Federal
O Conselho Nacional de Justiça (CJF) publicou ontem a quarta edição da pesquisa "Justiça em Números", com novas evidências de que o atendimento da Justiça vêm melhorando nos últimos anos. A melhora, no entanto, ocorre porque menos pessoas vão à Justiça, e não porque a Justiça atende aos pedidos mais rapidamente. Os primeiros indícios recolhidos pelo CNJ foram de que a Justiça Federal começa a proferir um maior número de sentenças do que recebe de processos. O resultado reflete mais o fim de grandes disputas sobre planos econômicos que tomavam a Justiça Federal no passado, e nem tanto um aumento no atendimento.
Pelos dados do estudo, de 2006, os juizados especiais federais proferiram pela primeira vez mais sentenças do que receberam de processos: foram 1,26 milhão de decisões contra 1,14 milhão de novos casos, uma diferença de 118 mil casos. Dois anos antes, em 2004, foram proferidas 1,44 milhão de sentenças - quase 200 mil a mais do que em 2006. Mas o número de casos novos na época foi de quase 400 mil processos a mais do que os julgados. Algo semelhante ocorreu na primeira instância da Justiça Federal, onde o número de sentenças caiu, mas o número de casos novos caiu ainda mais.
A mesma impressão foi registrada na comparação dos dois primeiros estudos do "Justiça em Números", com dados de 2003 e 2004. Na época, ocorreu uma queda no número de ações que chegam à primeira instância da Justiça e aos juizados de 20,5 milhão para 18,63 milhão. O resultado foi atribuído, já na época, ao impacto do fim das disputas sobre planos econômicos na Justiça Federal. De acordo com o ex-secretário do CNJ, Flávio Dino, atualmente deputado federal pelo PCdoB-MA, nos anos 90 houve uma grande procura da Justiça Federal para reclamar correções de ativos econômicos que passaram por distorções. O fim desse ciclo sugere que há uma tendência à melhora do atendimento da Justiça.
O impacto do fim dos planos econômicos é maior na Justiça Federal, diz Dino, mas algo semelhante pode ser feito na Justiça estadual, onde as disputas de massa também estão concentradas em um pequeno número de disputas. No caso, seriam ações de consumo contra grandes empresas, bancos e concessionárias de telefone e energia. Para Dino, assim como o Estado acabou com a pressão exercida pelos planos, o desafio agora seria evitar a pressão sobre a Justiça estadual exercida pelas ações de consumo destes setores.
Licença de ministro adia caso da Cofins no STF
O Supremo Tribunal Federal (STF) deve adiar pelo menos até março o julgamento sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins. Previsto para ser o tema de estréia do tribunal na volta do recesso, o caso saiu da pauta da sessão da segunda-feira, dia 11. O julgamento foi adiado pela presidência da casa porque a dimensão da disputa exige uma votação com quórum completo - e o ministro Joaquim Barbosa estará de licença médica durante todo o mês de fevereiro para tratar problemas com sua coluna. Além da questão da Cofins, saiu de pauta também o importante caso do depositário infiel, onde também falta o voto de Barbosa. A ausência do ministro deverá manter a pauta do Supremo morna ao longo de fevereiro.
Entre advogados, a posição de Barbosa é das mais aguardadas no julgamento sobre a base de cálculo da Cofins. Poucos se arriscam a prever sua posição - e deverá ser ela uma das responsáveis pela definição do resultado da disputa. Caso o julgamento seja reiniciado do zero com a apreciação da recém-apresentada Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 18 pelo governo - e que pede a constitucionalidade do ICMS na base de cálculo da Cofins -, a votação será definida por margem apertada. Isto porque os contribuintes dão por perdidos, em favor do fisco, os votos dos ministros Gilmar Mendes, Ellen Gracie, Menezes Direito e Eros Grau. Os outros cinco ministros que já se manifestaram em favor do contribuinte deverão manter o voto, e há alguma expectativa de que Celso de Mello vote neste sentido. Totalmente incógnita, só mesmo a posição de Joaquim Barbosa.
Mas faltará ainda definir qual dos dois processos sobre a disputa será responsável pela manifestação do Supremo no caso. Os contribuintes têm esperanças de que o pleno da corte escolha simplesmente dar continuidade ao recurso extraordinário com julgamento iniciado em agosto de 2006, onde já têm garantida maioria por seis votos. A posição dos ministros que ainda não votaram ganhará importância apenas se for definido que o julgamento seria renovado para permitir a apreciação da ADC nº 18.
Desde o fim da CPMF, alguns advogados temem uma pressão maior da Fazenda sobre a corte, uma vez que a estimativa, a longo prazo, é de uma perda de arrecadação de até R$ 60 bilhões - ou R$ 12 bilhões ao ano - se os contribuintes ganharem a disputa. Mas até agora não foi vista nenhuma movimentação neste sentido, e a única manifestação pública do ministro da Fazenda, Guido Mantega, sobre o tema, no fim de 2005, foi mal-recebida no meio jurídico.
postado por MONTEIRO e GUIMARÃES ASSOCIADOS | quinta-feira, fevereiro 07, 2008
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