::Clipping Jurídico M&B -A-08/02/2.008::

08/02/2008

Contratos, período pré-contratual e proposta

Para fins práticos e jurídicos é fundamental distinguir as duas fases da formação dos contratos: o período pré-contratual e a proposta. O período de formação da vontade contratual pode ser mais ou menos longo. O contrato pode ser concluído instantaneamente, ficando quase imperceptível, ou inexistindo uma fase preliminar. Contudo, não é o mais comum nos contratos de mais elaborados. Geralmente, os contratos com maior complexidade exigem uma troca normal de tratativas e negociação. Esta fase de tratativas será tanto mais longa e complexa quando, no futuro contrato, existir um interesse econômico relevante, um conteúdo complexo, a observância de uma determinada forma imposta pela lei ou pelas partes etc. É a fase também conhecida por negociações ou pontuações.

Estas tratativas ocorrem na presença ou na ausência das partes, conforme define o ordenamento, bem como por meio de representantes ou núncios, isto é, porta-vozes. As pessoas jurídicas fazem-se representar por seus órgãos nas negociações, nem sempre aqueles que celebrarão o negócio. Atualmente são importantes os contratos concluídos por via eletrônica, os quais não dispensam os princípios gerais.

Existe, portanto, maturação das negociações antes que culminem na conclusão do contrato. Falamos daquele contrato pontuado pelas partes, discutidos em detalhes, e não dos contratos de adesão. Ao fim das tratativas, as partes desembocam quer em um contrato definitivo quer em um contrato preliminar, ou então não concluem negócio algum, frustrando-se as respectivas expectativas. No contrato preliminar, as partes preordenam o que será disposto no definitivo, mas o contrato em si já é definitivo. A questão da responsabilidade pré-contratual, tanto pela recusa de contratar como pelo rompimento injustificado das negociações, é também matéria importante nesta área. A responsabilidade, neste caso, é extracontratual, podendo gerar o dever de indenizar, porque contrato ainda não existiu.

As tratativas podem ser cansativas, ingentes, precedidas de estudos, projetos e reflexão profunda sobre as implicações da contratação. Deixando agora à margem o rompimento das negociações preliminares, uma questão importante que surge na matéria é a fixação do momento em que se reputa concluído o contrato. As negociações preliminares, como regra, não obrigam, enquanto não firmado o contrato. As concordâncias paulatinas obtidas ainda constituem tratativas, não constituem contratos. Essas tratativas podem transcorrer unicamente sob a forma oral, mas também podem ser documentadas, com correspondência entre os interessados, minutas, contraminutas, atas, anotações etc. Por vezes, há interesse das partes de se assegurarem por escrito nesta fase pré-contratual, denominada pontuação, em que pode surgir um esboço ou rascunho do contrato, ou uma carta de intenções. Denomina-se geralmente minuta o esboço do futuro contrato. O termo significa algo que é menor, leve. A minuta, em regra, não obriga, mas serve de subsídio para a interpretação do contrato futuro. Pode também servir de base probatória para o exercício da ação de indenização pelo rompimento injustificado das tratativas. Há outro significado impróprio para a minuta, que é o de um resumo ou sinopse de um contrato já firmado, o que refoge ao tema tratado.

A matéria é riquíssima de meandros e exige cuidado extremo, pois freqüentemente é versada nos tribunais

As negociações preliminares ou as tratativas não podem ter o mesmo tratamento jurídico da oferta, esta com conseqüências fixadas na lei, conforme estabelece os artigos 427 a 435 do Código Civil. A oferta já traz em seu bojo uma manifestação de vontade inequívoca de contratar e, enquanto não revogada, até o momento legalmente permitido, é obrigatória. As negociações preliminares não traduzem uma vontade definitiva de vincular-se ao contrato. As circunstâncias concretas serão importantes para distinguir ambos os fenômenos. A lei dá força vinculativa à proposta. Essa é sua verdadeira natureza jurídica. A frustração da proposta pode gerar um dever de indenizar, dever este que não é contratual, porque contrato não existe. Contudo, ao rompimento da proposta aplicamos princípios legais quando ocorrer frustração, assemelhando-se a uma obrigação, enquanto o rompimento injustificado das negociações preliminares situa-se no plano exclusivo da responsabilidade extracontratual.

Discute-se se a minuta assinada é vinculativa. A questão é exclusivamente de exame do caso concreto. Se apenas uma das partes firmou a minuta, poderá ela ter os efeitos de uma proposta. Se firmada por ambos os contratantes, a questão é de interpretação de sua vontade. Poderá valer como contrato se a lei, ou a vontade das partes, não exigir escritura pública. Por outro lado, se o contrato é apresentado à parte em desacordo com a minuta e mesmo assim concluído, a questão é transferida para os vícios de vontade, podendo ocorrer erro ou dolo.

Os contratos preliminares, por seu lado, que por negócios jurídicos devem ser entendidos, são contratos perfeitos e concluídos. Podem ser bilaterais, quando, por exemplo, as partes se comprometem reciprocamente a cumprir obrigações e a firmar a escritura definitiva de venda e compra de um imóvel. Mas podem ser unilaterais, quando uma só das partes se obriga a contratar. A outra parte, neste caso, fica com a faculdade de exigir a outorga definitiva em certo prazo, como ocorre com a opção. Na opção, o outorgante compromete-se a não revogar a avença, a qual, se violada, o sujeita a perdas e danos. Ocorre uma verdadeira renúncia temporária à revogação da proposta. Cumpre não esquecer que o Código de Defesa do Consumidor assume eficácia muito mais acentuada à proposta. Cuidando-se de contratação em massa, não poderia ser de outra forma. No campo do consumidor, em princípio, não existe uma fase de negociação preliminar, mas uma adesão à oferta.

Toda esta matéria é riquíssima de meandros e nuanças, exigindo cuidado extremo das partes e seus advogados, pois é versada freqüentemente nos tribunais.

Sílvio de Salvo Venosa é advogado, professor, consultor, parecerista e autor de várias obras de direito civil

Farmácias contestam nova regra da Anvisa

Cerca de duas mil farmácias ligadas à Associação Nacional dos Farmacêuticos Magistrais (Anfarmag) conseguiram, na 19ª Vara da Justiça Federal de São Paulo, uma liminar que suspende a aplicação de penalidades pelo não-cadastramento no Sistema Nacional de Gerenciamento de Produtos Controlados (SNGPC), que fiscaliza a venda de medicamentos entorpecentes e psicotrópicos. O prazo de adaptação ao novo sistema, criado pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), era o dia 28 de janeiro (com exceção do norte do país), mas farmácias em todo o país têm ido à Justiça contestá-lo alegando falhas no cadastramento.

O novo sistema da Anvisa entrou em funcionamento em maio de 2007 e tem o objetivo de monitorar de forma mais rápida o consumo abusivo de cerca de 450 medicamentos e substâncias sob controle - como anabolizantes e remédios para emagrecimento. Isto porque ele permite que a fiscalização seja feita semanalmente e por via eletrônica, por meio de dados enviados pelas farmácias e drogarias diretamente à Anvisa. Até então, as informações eram prestadas de forma manual e trimestralmente para os agentes da vigilância sanitária.

O prazo inicial estabelecido pela Anvisa - novembro do ano passado - já havia sido adiado em função de uma liminar. De acordo com informações da agência, até agora aproximadamente 49 mil estabelecimentos no país se habilitaram no novo sistema de fiscalização, mas não há uma estimativa do total de estabelecimentos existentes.

O que está motivando as ações judiciais não é o novo sistema em si, mas a suposta dificuldade no cadastramento e a multa prevista em caso de descumprimento da norma. No caso da ação ajuizada pela Anfarmag, a entidade pediu a suspensão do prazo e da aplicação das penalidades previstas até que o sistema estivesse em pleno funcionamento. De acordo com o vice-presidente da Anfarmag, Álvaro Favaro Júnior, até agora as farmácias não foram autuadas devido à compreensão dos agentes da vigilância sanitária. A Justiça Federal intimou a Anvisa a prestar esclarecimentos em até dez dias e concedeu uma liminar para que o órgão se abstenha de aplicar as penalidades referentes à adoção do sistema até a vinda das informações - o que beneficia cerca de dois mil estabelecimentos associados à Anfarmag, localizados em São Paulo e em 19 municípios paulistas.

Segundo o advogado Wander da Silva Saraiva Rabelo, do escritório Moreau Advogados, que defende a Anfarmag no caso, a partir da obtenção da liminar será colocada em prática uma estratégia para ampliar a propositura de ações judiciais em outros Estados e garantir o direito de extensão do prazo aos cinco mil associados da entidade no Brasil. "A liminar possibilita a defesa administrativa das farmácias em caso de multas", diz.

O prazo de cadastramento no novo sistema da Anvisa - novembro do ano passado - foi adiado anteriormente em função de uma ação impetrada em outubro pela Associação Brasileira de Redes de Farmácias e Drogarias (Abrafarma), que reúne 21 redes de farmácias no país. A entidade ajuizou uma ação declaratória da ilegalidade da resolução da Anvisa que instituiu o sistema e conseguiu, na 26ª Vara da Justiça Federal de São Paulo, uma liminar para garantir às afiliadas da Abrafarma o não-cumprimento da resolução. A Anvisa acabou por estender o prazo para 28 de janeiro deste ano, mas, ainda assim, as contestações judiciais continuaram. Em dezembro, o Tribunal Regional Federal (TRF) do Rio de Janeiro concedeu uma liminar em uma ação ajuizada pela Associação do Comércio Farmacêutico do Estado do Rio de Janeiro (Ascoferj) - que reúne cerca de mil farmácias e drogarias - ampliando o prazo de adesão dos associados ao novo sistema para 27 de fevereiro.

Segundo a assessoria de imprensa da Anvisa, o sistema já está completamente normalizado e as falhas alegadas ocorreram devido à sobrecarga de acessos de estabelecimentos que resolveram fazer o cadastro, disponível desde maio, somente nos últimos dias do prazo. Segundo o órgão, cerca de seis mil cadastros foram feitos entre os dias 25 e 30 de janeiro. A assessoria informou ainda que a Anvisa irá recorrer das decisões obtidas pela Anfarmag e pela Ascoferj na Justiça.

Novo imposto mexicano é incluído em tratado

A Receita Federal reconheceu o novo imposto mexicano que incide sobre o caixa das empresas, em vigor desde janeiro deste ano, como sendo um imposto sobre a renda e o incluiu na abrangência do tratado para evitar a bitributação que o Brasil possui com o México. O reconhecimento permitirá que empresas e investidores brasileiros que tenham negócios no México possam fazer ajuste, ao pagar imposto de renda no Brasil, considerando este novo imposto.

O governo brasileiro se antecipou até mesmo ao governo americano, que ainda estuda a natureza do chamado IETU - "impuesto empresarial a tasa única". De acordo com o advogado Luís Guilherme Gonçalves, do escritório Noronha Advogados, a Receita americana anunciou que aceitaria temporariamente que investidores americanos no México pudessem se creditar do novo imposto nos Estados Unidos até que seja feita uma análise completa sobre a natureza do IETU.

Para evitar que as empresas paguem duplamente um imposto sobre a renda auferido no exterior, os governos, em geral, permitem que os contribuintes paguem somente a diferença entre as alíquotas de imposto de renda entre um país e outro quando os recursos retornem ao país de origem do investimento. Desta forma, por exemplo, empresas brasileiras conseguem abater o que pagaram de imposto sobre o lucro no México ao pagar o mesmo imposto no Brasil. O problema com o IETU é que ele é uma espécie de imposto obrigatório que incide sobre o caixa das empresas, o que geraria dúvidas sobre sua natureza de imposto sobre a renda.

O sócio da KPMG especializado em tributos internacionais, Roberto Haddad, diz que o governo mexicano criou o IETU para aumentar sua base de arrecadação. Para isto, reduziu a alíquota de imposto de renda de 35% para 28% e criou a alíquota de 16,5% de IETU, que incide sobre o caixa do ano de 2008. Em 2009 passa para 17% e, em 2010, para 17,5%. As empresas vão pagar um ou outro imposto - o que, em valores absolutos, for maior. Isto significa que, mesmo que não tenham lucro líquido em determinado exercício, necessariamente algum imposto será pago.

A grande dificuldade para o governo mexicano ao instituir a nova forma de tributação, segundo o sócio da Ernst & Young, Carlos Romero, era justamente a de manter os investimentos estrangeiros sem o ônus de terem que pagar duplamente o imposto. Para isto, foi necessário convencer os governos com os quais possui acordos de que o IETU incide sobre a renda. O Brasil fez este reconhecimento por meio do Ato Declaratório Interpretativo nº 22, publicado nesta semana, e que tem efeitos retroativos ao dia 1º de janeiro. "Este é um ato para dar tranqüilidade aos investidores brasileiros", diz Romero.

O tratado com o México, entretanto, é hoje um dos piores em vigor, segundo o advogado Luiz Rogério Farinelli, do escritório Machado Associados. Isto porque é o único que permite que o governo brasileiro cobre imposto sobre o lucro auferido no exterior, como prevê a legislação brasileira, antes mesmo dele ser distribuído no Brasil. Há tratados como o da Áustria, Espanha, Equador, Argentina e Índia que prevêem a isenção sobre o lucro de coligadas.