::Clipping Jurídico M&B-A:: 13/02/2.008

13/02/2008

‘Cidade Limpa' se mantém na Justiça

Passados um ano e seis meses da entrada em vigor da lei Cidade Limpa, que proibiu os outdoors na cidade de São Paulo e limitou o tamanho das placas nas fachadas dos estabelecimentos comerciais, a contestação das empresas contra as novas regras está praticamente enterrada. Após a chuva de liminares obtidas na primeira instância da Justiça no início da vigência da norma, principalmente pelas empresas de outdoors, o balanço da disputa judicial dá indícios de que será difícil reverter a jurisprudência em formação no Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP). A única saída, segundo advogados, será aguardar as decisões do Supremo Tribunal Federal (STF), que já tem um recurso extraordinário aguardando julgamento sobre a questão.

A Lei nº 14.223, de 2006, conhecida como Cidade Limpa, revogou todas as autorizações para placas e anúncios já concedidas até então, o que afetou empresas de painéis e outdoors para publicidade externa e estabelecimentos comerciais e de serviços, que foram obrigados a adaptar suas placas nas fachadas aos novos tamanhos definidos pela legislação. No início da vigência da lei, essas empresas entraram com inúmeras ações judiciais para contestar as novas regras. Foram nada menos que 215 processos contra a prefeitura, que resultaram em 55 liminares favoráveis na primeira instância até o fim do ano passado. Em junho de 2007, o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) suspendeu as liminares concedidas, bem como as sentenças delas decorrentes, até que a segunda instância, no caso o pleno da corte, julgue a matéria. O que ainda não ocorreu.

Após a decisão do TJSP e diante da aparente aceitação da lei pela população, o número de novas ações caiu, segundo o procurador geral do município, Celso Augusto Coccaro. "As ações que entram hoje discutem aspectos muito específicos, relacionados a um único anúncio", afirma. Conforme a procuradoria, das três ações judiciais que têm liminares ainda em vigor, duas não questionam a constitucionalidade da lei, mas requerem direito ao uso de anúncios diferenciados. O Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Combustíveis e Lubrificantes (Sindcon), que representa os postos de gasolina, detém a única liminar válida que tira os estabelecimentos da vigência da norma, mas a prefeitura já recorreu da decisão.

Para o advogado Lauro Cavallazzi Zimmer, do Bornhausen e Zimmer Advogados, a queda do número de ações mostra que as empresas podem estar preocupadas com um possível desgaste de imagem perante a população. "Mesmo com decisões favoráveis, as empresas podem hesitar em manter os anúncios antigos", diz Zimmer, que obteve sentença favorável para o Centro Universitário Nove de Julho. Segundo a assessoria de imprensa da universidade, porém, as placas já foram adequadas à lei, mesmo com a sentença. O advogado acredita que, agora, as atenções devem ser voltadas para o Supremo Tribunal Federal (STF), última instância em que as empresas podem obter uma vitória relativa à norma. "A lei infringe o ato jurídico perfeito, e o STF saberá avaliar a densidade da questão", diz.

É o que também afirma o advogado Renê Vieira, do Renê Vieira Advogados, que obteve sentenças favoráveis para as empresas Boa Vista Comunicação Visual e Lumitoten Comunicação Visual - esta última já com acórdão favorável da 3ª Câmara de Direito Público do TJSP quanto à inconstitucionalidade da lei municipal. "Haveria um grande desequilíbrio jurídico se o Supremo considerasse a lei constitucional", afirma.

O Supremo rejeitou, em outubro, um dos dois recursos extraordinários movidos pelo Sindicato das Empresas de Publicidade Exterior no Estado de São Paulo (Sepex) contra a lei municipal. O ministro Gilmar Mendes não conheceu o recurso do sindicato, pois a contestação se referiu a uma decisão liminar e não ao mérito. O outro recurso sobre o tema aguarda apreciação do ministro Eros Grau.

Liminares permitem exceções

Após a decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) de suspender as liminares contra a lei Cidade Limpa até o julgamento do mérito pelo pleno da corte, as poucas decisões ainda em vigor que beneficiam as empresas abordam casos muito específicos.

Uma das liminares em vigor foi concedida em dezembro de 2007 à empresa Narada Espaço de Bem-Estar. A decisão permitiu que o estabelecimento, recém-inaugurado, utilizasse uma placa indicativa mesmo sem autorização da prefeitura. Segundo o advogado da empresa, Carlos Alberto Álvares Rodrigues Chaves, do escritório Medeiros & Rodrigues Advogados Associados, a demora da prefeitura em autorizar a placa inviabilizaria o empreendimento.

Outra liminar foi concedida à construtora Sivercon, também em dezembro. A empresa alegou ter o mesmo direito concedido pela prefeitura a imóveis ainda em construção, que seria o de usar anúncios maiores que o permitido pela lei. A concessão ocorreu por meio de um acordo entre a prefeitura e o Sindicato das Empresas de Compra, Venda, Locação e Administração de Imóveis Residenciais e Comerciais de São Paulo (Secovi). "Se alguns imóveis são exceções à lei, os demais também podem ser", afirma o advogado da construtora, Victor Miranda de Toledo.

De acordo com a procuradoria geral do município de São Paulo, as duas liminares são contestadas no TJSP.

Cartéis: em busca do acordo perfeito

A possibilidade de acordo entre o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) e investigados em processos de apuração de cartéis, desde a entrada em vigor da nº Lei 11.482, de 2007, há cerca de seis meses, ainda permanece cercada de muitas dúvidas. Por esta razão, não causa surpresa que até o momento somente dois acordos desta natureza tenham sido assinados e que, em meados de dezembro de 2007, o Cade tenha aparentemente suspendido negociações com outras cinco empresas interessadas.

Três são os principais focos de debate em relação ao assunto. Em primeiro lugar, a Lei nº 11.482 não prevê que o investigado, para firmar acordo com o Cade, deva reconhecer qualquer parcela de culpa em relação à conduta apurada na investigação administrativa. O Cade, por sua vez, já alterou seu regimento interno em setembro de 2007 para determinar que, em casos instaurados a partir de acordos de leniência, o reconhecimento de culpa por parte do interessado em encerrar a investigação é obrigatório.

Para processos que não tenham sido iniciados a partir da leniência, a avaliação pelo Cade quanto à necessidade de confissão para assinatura do acordo ocorrerá caso a caso. A margem de imprevisibilidade neste aspecto da negociação dos acordos é, portanto, enorme; não se pode esquecer, aliás, que ao confessar fica-se à mercê de conseqüências criminais e até mesmo de ações de reparação a serem movidas por quem tenha se sentido prejudicado pela prática confessada.

O valor da contribuição pecuniária a ser recolhida pelo agente com quem o acordo for firmado também é tema de discussão; a Lei nº 11.482 afirma apenas que o valor não será inferior ao da penalidade mínima que poderia ser aplicada em caso de condenação - 1% do faturamento do ano anterior ao início da investigação.

Na prática, entretanto, o Cade tem sido criticado em virtude dos valores acordados com empresas que firmaram acordos em processos relacionados aos setores de cimento e venda de carnes - 10% e 2,25% do faturamento dos signatários de cada um dos acordos, respectivamente. Caso aumentados estes patamares em negociações futuras, entretanto, pode deixar de fazer sentido sob o ponto de vista da racionalidade empresarial firmar o acordo, ao invés de simplesmente deixar o processo seguir seu curso e aguardar uma decisão final - que pode ou não ser no sentido da condenação dos investigados.

É fundamental que as autoridades transmitam os requisitos das negociação para pôr fim a investigações de cartel

Há, ainda, a questão da assinatura de acordos para encerrar investigações de cartéis "hard core", em que as autoridades deteriam um grande volume de evidências para comprovar a ocorrência de práticas como fixação de preços e/ou divisão de mercado com concorrentes. Se a Lei nº 11.482 não faz ressalvas à celebração de acordos nestes casos, é ilustrativa a análise do parecer emitido pela Secretaria de Direito Econômico (SDE) em novembro de 2007 acerca da assinatura de acordo na investigação relativa ao setor de cimento.

Ali, se de um lado é mencionada a importância destes acordos sob o ponto de vista do interesse público e também dos entes investigados, de outro lado, por conta de especificidades relacionadas àquele caso, tais como a realização de buscas e apreensões que resultaram na obtenção de um volume alegadamente significativo de evidências em desfavor dos investigados, constam ao final do documento uma série de recomendações; dentre elas, que a interessada no acordo deveria confessar a realização das práticas investigadas, cooperar com o prosseguimento das investigações em relação aos demais agentes processados e reconhecer a legalidade das operações de busca e apreensão.

É certamente compreensível, reconheça-se, a preocupação da Secretaria de Direito Econômico em não banalizar estes acordos e torná-los um simples mecanismo de "fuga" para agentes envolvidos em investigações de cartéis; ainda assim, o fato é que rigorosamente nenhuma das medidas recomendadas é prevista expressamente na Lei nº 11.482.

Por fim, já tivemos oportunidade de demonstrar preocupação quanto ao impacto que a introdução desta nova espécie de acordo possa gerar no programa de leniência brasileiro, uma vez que pode passar a fazer mais sentido ao empresariado não realizar a "autodenúncia" inerente à celebração da leniência para, posteriormente, buscar a celebração de um acordo com o Cade caso a prática de cartel seja descoberta pelas autoridades.

Não nos parece, entretanto, que seja este o momento para criticar ou elogiar a instituição destes acordos; diante de tantos focos de incerteza. Muito mais importante é registrar que, diante da falta de clareza desejável na redação da nº Lei 11.482, é fundamental que Cade, SDE e todas as demais autoridades envolvidas sejam capazes de transmitir, com clareza, transparência e pragmatismo, quais são os requisitos que serão afinal exigidos na negociação de acordos para pôr fim a investigações de cartéis. Não adotadas medidas básicas para conferir total previsibilidade a tal instituto, é muito duvidoso se ele será incorporado com algum sucesso à nossa cultura de defesa da concorrência.

André Marques Gilberto é advogado da equipe de direito concorrencial do escritório Barcellos e Tucunduva Advogados

Tribunal não aceita títulos da Eletrobrás

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) unificou sua posição sobre as debêntures da Eletrobrás e vetou o uso dos títulos como garantia em execuções judiciais. Em julgamento realizado ontem na primeira turma, os ministros definiram posição contrária à liquidez das debêntures, unindo-se à segunda turma do tribunal. Com a posição fixada nas duas turmas, fica ultrapassada a decisão proferida em setembro de 2006 pela mesma primeira turma, em acórdão redigido por Teori Zavascki, aceitando as debêntures como garantia. A posição foi mantida na Primeira Seção do STJ em junho de 2007, e vinha animando corretores de créditos e advogados a fechar operações com os títulos.

O julgamento de ontem na primeira turma serviu para Teori Zavascki esclarecer sua posição e acabar com as dúvidas geradas por seu pronunciamento de 2006. Segundo o ministro, no seu precedente ele havia declarado apenas que as debêntures são títulos penhoráveis em tese. "Por serem penhoráveis legalmente, não significa que são penhoráveis em concreto", afirmou. No caso concreto, observou, as debêntures foram emitidas em 1974, e já deveriam ter sido convertidas em ações há muitos anos. "Ou elas foram convertidas em ações, ou estão prescritas", diz. Teori chamou a atenção para a existência de um mercado paralelo dessas debêntures para oferecimento em garantia, e negou que seu acórdão tenha autorizado a prática. "Sempre se evoca esse meu precedente (o Resp 857043), que deveria ter sido melhor explicado", diz. E finalizou: "São títulos absolutamente podres, no sentido mais pejorativo da palavra".

O voto de Teori seguiu a posição do relator, Luiz Fux, para quem o caso nem seria de competência do STJ, por envolver questão de fato, mas acabou por negar o pedido: "É evidente que esse título não tem liquidez nenhuma", afirmou Fux. Segundo ele, um crédito tributário não pode ficar esperando 20 anos pelo resgate, pois as necessidades públicas são imediatas. O ministro José Delgado seguiu a mesma linha, afirmando que as debêntures já nem existem mais, uma vez que já deveriam ter sido convertidas em ações.

A disputa em questão trata das obrigações emitidas pela Eletrobrás entre 1968 e 1976 como pagamento do empréstimo compulsório cobrado da conta dos consumidores de energia. Elas tinham prazos de resgate de 20 anos - para conversão em ações da Eletrobrás - mais cinco anos de prescrição. Os advogados da causa alegam que o prazo de prescrição é de 20 anos, o que significa que os títulos emitidos em 1968 teriam 40 anos para serem exigidos da empresa ou da União - ou seja, seriam válidas até 2008.

Até poucos anos, os títulos da Eletrobrás eram negociados sem entusiasmo nos mercados de créditos para operações tributárias de emergência, vendidas a preços próximos a 1% do seu valor de face. Com a decisão de Teori Zavascki de 2006, e sobretudo com a posição da primeira seção em junho do ano passado - em acórdão de Humberto Martins - as debêntures foram inflacionadas e aqueceram o mercado. Apenas dois escritórios de Porto Alegre, onde a operação era mais comum, alegavam ter R$ 5 bilhões em debêntures para uso em execuções fiscais.