::Clipping Jurídico M&B-A:: 18/02/2.008

18/02/2008

A investida da Receita contra o sigilo bancário

Extinta a CPMF, o governo editou a Instrução Normativa (IN) n° 802, obrigando os bancos, em síntese, a prestarem semestralmente informações sobre movimentações financeiras em quantias superiores a R$ 5 mil, no caso de pessoas físicas, e a R$ 10 mil, no caso de pessoas jurídicas. E, uma vez ultrapassado os valores supra, deverão tais instituições identificar os titulares das contas, repassando dados das demais operações, causando, na prática, a indiscriminada autorização para que a Receita Federal vasculhe, indistintamente, a vida financeira de quase todos os brasileiros.

Conclui-se, pois, que a postura adotada é tão desastrada quanto ardilosa, eis que, rejeitada a proposta de prorrogação da CPMF pelo plenário do Senado Federal - o que resultou, por vias reflexas, na perda da possibilidade da Receita Federal cruzar os dados da CPMF retida com a renda declarada anualmente pelo contribuinte - busca-se criar medidas para devassar a intimidade dos cidadãos, sob o argumento de ser, assim, possível manter o "controle" de determinadas operações, com vistas a inibir crimes, como os contra a ordem tributária, financeira e econômica.

Tais argumentos, todavia, além de fracos, não convergem com a função do poder público, que em sua essência fora constituído para fazer cumprir a lei, mas que, em contrapartida, a ela também deve se sujeitar, o que é notório, neste caso, não ocorrer.

Em se determinando às instituições financeiras o envio dos valores tal qual exposto, cria-se a idéia de que todos são sonegadores em potencial, colocando-se, assim, o princípio constitucional da presunção de inocência claramente à prova, abrindo-se precedentes arriscados, inclusive no âmbito penal.

Outro aspecto a se ponderar é quanto ao valor da movimentação financeira para pessoa física ser inferior ao da faixa de isenção prevista ao IRPF, o que evidencia o real interesse do fisco como de acessar os dados bancários das pessoas, detectar sua movimentação financeira e, então, partir para uma completa e desmedida devassa fiscal, indistintamente. E pior: sem que o contribuinte, ao arrepio do princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa, possa defender-se previamente.

Não é exagero concluir que tal conduta reporta ao regime ditatorial vivido num passado não tão distante, no qual o Estado, órgão fundamental na defesa do estado democrático de direito, dá as costas ao sistema jurídico vigente, desdenhando da sociedade que o constituiu e o mantém.

O assunto é tão relevante que ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) - por onde já se encontra em trâmite a ADIN n° 4.006 promovida pela Confederação Nacional das Profissões Liberais - manifestaram-se a respeito, conforme entrevista cedida pelo I. Marco Aurélio Mello (Jornal de Brasília, em dezembro de 2007), pela qual exarou que essa generalização da quebra do sigilo bancário, que é cláusula pétrea do artigo 5º da Constituição, presume que todos sejam salafrários, e chega a ser bisbilhotice. A presunção é de que sejamos minimamente honestos. Se houver indícios de sonegação, a Receita e o Ministério Público têm de recorrer ao Judiciário, que tem o poder de decretar a quebra de sigilos bancários.

As investidas do fisco contra o contribuinte vêm se afigurando rotineiras, sendo a IN nº 802 a última delas

No mais, dado o desrespeito legal, insurgências da sociedade no Judiciário já começaram a surgir, a exemplo da ação havida na Comarca de Pelotas, Rio Grande do Sul, na que foi concedida liminar determinando a abstenção da Receita Federal de todo e qualquer ato (sobretudo os baseados na IN nº 802) tendente a quebrar o sigilo bancário dos autores da demanda, fundamentando a decisão ser este um direito individual do cidadão e protegido pela carta constitucional.

Ressalve-se, não se prega aqui o absoluto e incondicional sigilo aos dados bancários, pois é certo muitos ilícitos utilizam a via financeira para concretização, devendo, assim, ser combatidos com afinco. Entretanto, o que não se pode anuir é que vinguem interpretações lesivas às garantias sucedâneas do direito à intimidade e à vida privada preceituadas no artigo 5º, incisos X e XII, da Constituição.

Ou seja, o sigilo bancário não pode se prestar de escudo à prática de ilícitos. Mas a sua violação deve estar condicionada à existência de manifestos indícios de sonegação, aferidos caso a caso e mediante autorização judicial prévia, a fim de se coibirem abusos.

Logo, firmado o entendimento de que a lei em sentido formal não pode alvejar as garantias fundamentais, com muito mais razão igual raciocínio deve ser adotado quando se tratarem de normativos criados pela administração pública, cuja atuação está balizada pelo princípio da estrita legalidade.

Nessa esteira, há cerca de um mês a corte suprema anulou decisão do Tribunal de Contas da União que obrigava o Banco Central a dar acesso irrestrito às informações protegidas pelo sigilo bancário constantes do Sisbacen (Mandado de Segurança nº 22801), sob o alicerce de que toda e qualquer decisão de quebra de sigilo bancário tem de ser motivada, ressaltando, ainda, que o TCU, como órgão auxiliar do Congresso Nacional, não tem poder para decretar referida quebra.

Assim, vê-se que as investidas do fisco contra o contribuinte vêm se afigurando rotineiras, sendo a edição da IN n° 802 a última delas, que, inclusive, em clara mostra de que o órgão não pretende recuar de seu desatino, fez publicar a IN n° 811, de 2008, instituindo a Declaração de Informações sobre Movimentação Financeira (Dimof), cujo teor exige, em síntese, que os bancos informem no dia 15 de dezembro de 2008, o valor global movimentado no período compreendido entre 1º de janeiro de 2008 e 30 de junho de 2008, acompanhado do CPF/CNPJ de seus correntistas.

Destarte, com conhecimento técnico e grande grau de confiança no Poder Judiciário, aguarda-se que essa barbárie seja eliminada definitivamente do ordenamento jurídico vigente, o que deverá ocorrer tão logo os cidadãos irresignados com tamanha ofensa legal busquem guarida neste Poder, a quem cabe a última palavra sobre o assunto, e o qual, certamente, atender-lhes-ão liminarmente.

Rogério de Andrade é advogado sócio de Andrade Advogados, especialista em direito tributário pela PUC-SP e em direito administrativo pela SBDP

Grupo propõe alterações em leis penais

A consolidação das leis brasileiras, em discussão desde o ano passado por um grupo de trabalho da Câmara dos Deputados, dá os primeiros passos em relação às normas processuais penais. Segundo o deputado Flávio Dino (PCdoB-MA), titular da equipe responsável pelo estudo das normas penais, o grupo avaliará as leis atuais para "identificar pontos contraditórios, redundantes ou inconstitucionais". A partir daí serão elaboradas propostas para substituir essas normas. A previsão é de que o estudo, a ser realizado pelos 11 integrantes, seja finalizado no mês que vem.

A idéia é reunir em um único código leis que tratem do processo penal, e unificar os diferentes ritos hoje esparsos nas normas. "A liberdade condicional, por exemplo, está prevista de formas diferentes no Código Penal, Código de Processo Penal e Lei de Execução Penal", diz o deputado.

A proposta de código pretende abranger ainda crimes contra o Sistema Financeiro Nacional (SFN) e propriedade industrial, além de contravenções como lavagem de dinheiro, tráfico de entorpecentes e violência contra a mulher.

De acordo com Dino, a tramitação das propostas deverá ser rápida no Congresso Nacional, pois o assunto alinha parlamentares governistas e de oposição. "O tema está ligado com a segurança, que é uma preocupação comum da sociedade", afirma. Depois da próxima reunião da equipe, o projeto será protocolado na Câmara, de onde seguirá para a Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJC) e para votação no Plenário.

A equipe técnica foi encarregada de tratar de um dos 20 temas nos quais foram subdivididas as leis brasileiras pelo grupo de trabalho da Câmara. Os deputados retomaram a tarefa em outubro do ano passado, após dez anos sem trabalhos desde a criação do grupo. Mais de 175 mil normas devem ser avaliadas, atualizadas e reunidas em códigos que facilitem a interpretação jurídica. A equipe responsável pelas normas penais é formada por membros do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB), Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM) e Associação Nacional dos Procuradores da República (ANPR).

MP restabelece drawback interno

A Medida Provisória nº 418, publicada na última sexta-feira, restabeleceu o benefício do "drawback interno" para a indústria do setor privado ao rever o conceito de licitação internacional. Como traz em seu texto que se trata de uma interpretação, a medida terá efeito retroativo e pode cancelar autuações que em alguns casos superam os US$ 100 milhões. O Ministério do Desenvolvimento também vai revisar os casos cujos benefícios foram suspensos, podendo restabelecê-los dentro da interpretação dada pela Medida Provisória. A partir da publicação da MP, fica liberada a concessão do benefício.

O regime aduaneiro especial do "drawback interno" isenta de impostos a importação de matéria-prima, produtos intermediários e componentes destinados à fabricação, no país, de máquinas e equipamentos a serem fornecidos no mercado interno. Este regime especial estava suspenso há dois anos, levando muitas empresas a reverem seus investimentos no país. A suspensão ocorreu depois que o Ministério Público Federal detectou fraudes na concessão, em um caso no Rio Grande do Sul. Além da fraude detectada, tanto Ministério Público quanto a Receita Federal passaram a entender que o termo "licitação internacional", dada como condição para se obter o drawback interno, só era possível ser aplicado a empresas do setor público.

Em função do novo entendimento, cerca de 30 companhias tiveram seus atos concessórios cancelados pelo Ministério do Desenvolvimento. Estas empresas ainda foram autuadas pela Receita Federal e tiveram que ir ao Judiciário para tentar manter a concessão.

Agora, a Medida Provisória esclarece que a licitação internacional, prevista no artigo 5º da Lei nº 8.032, de 1990, que institui o drawback interno, é aquela promovida tanto por pessoas jurídicas de direito público como por pessoas jurídicas de direito privado do setor público e do setor privado. A assessoria do Ministério do Desenvolvimento informou que a definição que a MP dá ao tema reforça o caráter mais amplo do benefício, e ajuda a esclarecê-lo. Informou também que os casos em que houve a suspensão do benefício serão analisados pela consultoria jurídica do ministério. Serão observados o cumprimento das obrigações acessórias do drawback, a natureza jurídica da empresa beneficiária, a natureza do financiamento e a posição do Judiciário, nos casos em juízo. Tamanho cuidado pode estar calcado nos casos de fraude detectados pelo Ministério Público Federal.

Os advogados de grandes empresas e a Associação Brasileira de Máquinas e Equipamentos (Abimaq) comemoraram a Medida Provisória. Para Fábio Figueiredo, do escritório Pieruccetti de Lima, Figueiredo e Werkema, como a MP diz em seu texto que "para efeito de interpretação" o termo licitação internacional também é válido para o setor privado, a lei está retroagindo e por isso as empresas que tiveram seus benefícios suspensos vão obtê-los novamente.

O coordenador de tributos sobre a produção e o comércio exterior da Receita Federal, Helder Silva Chaves, diz que não é pacífica a questão "interpretativa" prevista pelo Código Tributário Nacional, que diz que ao fazer interpretação, benéfica ao contribuinte, a medida tem efeito retroativo. Mas Chaves lembra que dificilmente uma lei traz a expressão "efeito interpretativo" em seu próprio texto. O coordenador da Receita diz que o debate entre os dois ministérios, da Fazenda e do Desenvolvimento, foi grande em torno da questão do termo "licitação internacional". "A nova literatura, novos estudos e a doutrina internacional ensinam que é possível se interpretar que o termo licitação abarca também o setor privado", diz Chaves. "E não há mais impedimento de o MDIC conceder o benefício". Esta nova interpretação pode estar dando a indicação de que as próprias autuações fiscais podem ser revistas.

O advogado Paulo Rogério Sehn, do escritório Trench, Rossi e Watanabe, lembra que entre os requisitos para se ter o benefício, além da obrigatoriedade da licitação internacional, é preciso uma fonte financiadora internacional ou um empréstimo do BNDES. Segundo a MP 418, a partir do dia 1º de maio entrará em vigor um decreto, a ser elaborado pelo governo, que irá regulamentar a licitação internacional do setor privado. A regulamentação pode ser positiva, já que a insegurança em relação ao tema fez com que muitas empresas deixassem de pedir o benefício, conforme o advogado Oswaldo Morais, do Demarest e Almeida.

O vice-presidente da Abimaq, José Velloso Dias Cardoso, diz que hoje poucas empresas usam o benefício se comparado à época da criação de lei, na década de 90, quando o mercado brasileiro foi aberto e a indústria de base não tinha "expertise". Mas lembra que a MP resolve a situação das montadoras de máquinas e equipamentos que foram autuadas pela Receita e diz que beneficia também a indústria siderúrgica, grande usuária do drawback interno.

TRF nega exclusão de ICMS da base de cálculo da Cofins

O Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região proferiu sua primeira decisão de mérito sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins, desde que o tema foi retomado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em 2006. Ao julgar o mérito do mandado de segurança, os desembargadores decidiram manter a jurisprudência pacífica do próprio TRF e seguir a súmula do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a despeito da posição já majoritária no STF contra a incidência da Cofins sobre o ICMS.

O resultado vai contra a tendência identificada em vários TRFs, inclusive o de São Paulo, de conceder liminares às empresas em razão da expectativa de reversão da posição tradicional da Justiça no novo julgamento do Supremo. O advogado do caso, Marcelo Annunziata, do escritório Demarest & Almeida, mantinha a expectativa de que o tribunal mudasse de opinião em função dos seis votos já proferidos no Supremo em favor dos contribuintes, mas os desembargadores preferiram manter sua jurisprudência já que o julgamento no STF ainda está pendente. "Temos outros casos em andamento no tribunal e percebemos que a melhor estratégia agora é esperar o julgamento no STF", diz Annunziata.

Desde a nova posição do Supremo sobre o caso que começou a ser delineada em agosto de 2006, muitos advogados tributaristas entraram na Justiça para garantir a isenção do tributo cobrado a mais para seus clientes e evitar a prescrição de recolhimentos mais antigos que podem ser exigidos de volta judicialmente. Em pelo menos três tribunais - os TRFs da 1ª, 2ª e 3ª regiões - houve liminares favoráveis aos contribuintes. O resultado do TRF da 3ª Região indica que a disputa pode tornar-se mais complicada quando se trata do mérito.

A expectativa é que o STF retome o julgamento em março, quando a composição do Supremo estará completa. No momento, o ministro Joaquim Barbosa está afastado da corte por motivos de saúde. Ele é um dos quatro ministros que ainda não avaliaram o tema.